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表見代理的構(gòu)成及效力
表見代理的構(gòu)成及效力
[內(nèi)容提要]本文主要從四個(gè)方面討論了表見代理制度，首先敘述了表件代理的概念，各國的立法例，大陸法系與普通法系對(duì)表見代理規(guī)定的不同，以及我國對(duì)表件代理制度的立法狀況。其次寫了表見代理的構(gòu)成要件，分別為行為人無代理權(quán)、須有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)和法律上的事實(shí)或者理由、要求相對(duì)人善意但不要求相對(duì)人無過失、須行為人相對(duì)人之間的行為具備民事行為的有效要件、本人在裁決前對(duì)表見代理的行為不予追認(rèn)。再次寫了表見代理對(duì)本人、無權(quán)代理人和第三人的效力。最后探索了在實(shí)踐中表見代理制度的三方當(dāng)事人各自處于什么樣的訴訟地位，及應(yīng)負(fù)什么樣的舉證責(zé)任。
[關(guān)鍵詞] 表見代理 構(gòu)成要件 效力
一、表見代理概述
表見代理是指行為人沒有代理權(quán)，但使相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，法律規(guī)定被代理人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任的無權(quán)代理。
大陸法系民法強(qiáng)調(diào)，代理制度作為私法自治之?dāng)U張和補(bǔ)充，本應(yīng)尊重被代理人意思，考慮被代理人利益，因而，大陸法系的傳統(tǒng)理論與表見代理是相互排斥的，只不過為了交易安全而承認(rèn)表見代理。 表見代理制度最早規(guī)定于《德國民法典》,其第170條規(guī)定：“代理權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知代理權(quán)消滅前，其代理權(quán)對(duì)第三人仍然有效”，第171條第2款規(guī)定：“代理權(quán)在未依代理權(quán)授予之同一方式撤回前，代理權(quán)繼續(xù)有效”。第172條第2款規(guī)定：“授權(quán)書應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無效前，代理權(quán)繼續(xù)存在”，第173條規(guī)定：“第三人在為法律行為時(shí)已知或可得知代理權(quán)已經(jīng)消滅者，不適用”。本民法典的“但第三人因過失而不知其實(shí)者，不在此限”。其后《日本民法典》、《瑞士民法典》和我國臺(tái)灣地區(qū)民法也加以了明確規(guī)定�！度毡久穹ǖ洹返�109條規(guī)定：“對(duì)第三人表示授予他人以代理權(quán)意思者，于代理權(quán)范圍內(nèi)，就該人與第三人之間實(shí)施的行為，負(fù)其責(zé)任”。第l10條規(guī)定，“代理人實(shí)施其權(quán)限以外的行為，第三人有正當(dāng)理由相信有此權(quán)限時(shí)，準(zhǔn)用前款規(guī)定”。第110條之規(guī)定及第112條規(guī)定：“代理權(quán)之消滅，不得以之對(duì)抗善意第三人”。臺(tái)灣地區(qū)民法典第107條規(guī)定：“代理權(quán)之限制或撤回，不得以之對(duì)抗善意第三人”、“但第三人明知其無代理權(quán)或可得而知道者，不在此限”。概括該幾部民法典對(duì)表見代理形式及構(gòu)成要件之規(guī)定，有如下特點(diǎn)：第一，它們都對(duì)“由自己的行為表示以代理權(quán)授予他人”所致典型的表見代理作了規(guī)定。第二，它們皆規(guī)定了超越權(quán)限或代理權(quán)終止后的表見代理。第三，它們均規(guī)定第三人(相對(duì)人)非善意則不構(gòu)成表見代理。
在英美法系國家，與表見代理相對(duì)應(yīng)的概念是：“不用否認(rèn)的代理”，它是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授權(quán)與代理人的行為，則被代理人不得以未經(jīng)實(shí)際授權(quán)予以否認(rèn)，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不容否認(rèn)的代理的責(zé)任 。它通常發(fā)生在公認(rèn)的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中，與大陸法系國家、地區(qū)的表見代理制度不同，不容否認(rèn)代理的成立須無權(quán)代理人與被代理人之間存在“表面授權(quán)”，即具有授權(quán)的表面特征和形式，而未實(shí)際授權(quán)。英美法系的不容否認(rèn)代理成立，強(qiáng)調(diào)“表面授權(quán)”，相當(dāng)于大陸法系表見代理構(gòu)成要件中的“相對(duì)人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)”，注重客觀要件，即只要相對(duì)人有理由相信“表面授權(quán)”，不容否認(rèn)的代理即成立。對(duì)比大陸法系表見代理和英美法系不容否認(rèn)的代理，二者在構(gòu)成要件上有一點(diǎn)相同，即應(yīng)有讓相對(duì)人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的客觀事實(shí)。
綜上所述，對(duì)兩大法系的表見代理制度進(jìn)行比較可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系的表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，只是法律擬制其為有效代理，而普通法系的表見代理更象是一種有權(quán)代理 ，代理權(quán)因具有外表授權(quán)而產(chǎn)生。
我國www.stanzs.com司法實(shí)踐在《合同法》之前就已承認(rèn)表見代理制度。1987年7月 21日，最高人民法
院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用《經(jīng)濟(jì)合同法》的若干問題的解答中(現(xiàn)已作廢)規(guī)定，持有委托單位的合同專用章、加蓋公章的空白合同書以及持有委托單位出具的介紹信而簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，視為委托單位授予代理權(quán)，委托單位應(yīng)對(duì)合同簽訂人簽訂的合同承擔(dān)責(zé)任。這實(shí)際上是在法律上對(duì)此類情形成立表見代理的肯定。我國的《民法通則》對(duì)表見代理的典型形式及基本構(gòu)成要件均未作規(guī)定。我國《合同法》第49條規(guī)定表明我國立法上確立了表見代理制度，與德、日等大陸法系國家表見代理制度不同的是，我國的表見代理制度適用范圍更寬泛，在代理權(quán)終止，超越代理權(quán)，即便沒有代理權(quán)情形下，只要第三人“有理由相信”，均構(gòu)成表見代理。我國《合同法》第49條規(guī)定的表見代理制度與英美法系不容否認(rèn)的代理相比，在構(gòu)成要件上兩者的共同點(diǎn)在于：1、均要求第三人基于善意而相信代理權(quán)存在。2、兩者均未對(duì)表見代理構(gòu)成要件作過多限制，使得法官享有很大的自由裁量權(quán)。 可見，我國《合同法》第49條規(guī)定的表見代理制度，既借鑒了大陸法系有關(guān)表見代理制度立法的嚴(yán)謹(jǐn)性，又適度吸收了英美法系有關(guān)不容否認(rèn)代理的靈活性。
二、表見代理的構(gòu)成要件
（一）行為人無代理權(quán)
我國《合同法》規(guī)定了下列三種表見代理：
1、授權(quán)表示型。所謂授權(quán)表示型，是指本人以自己的行為向第三人表示授予代理人以代理權(quán)，但實(shí)際上其并未授權(quán)給代理人并且本人應(yīng)對(duì)相對(duì)人承擔(dān)授權(quán)人責(zé)任的表見代理形態(tài)。此類表見代理又有如下具體的表現(xiàn)形式：（1）被代理人以直接或間接的意思表示，聲明授予他人以代理權(quán)，但實(shí)際上并未授權(quán)。（2）被代理人知道他人以其名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示。行為人無代理權(quán)卻以被代理人的名義實(shí)施民事行為將對(duì)被代理人的利益構(gòu)成威脅。
（3）被代理人將其具有代理權(quán)證明意義的文件或印章交與他人，使他人憑此以被代理人的名義從事民事活動(dòng)。授權(quán)表示型的表見代理除上述幾種主要的表現(xiàn)形態(tài)外，還包括允許他人作為自己的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行活動(dòng)，以及允許他人掛靠經(jīng)營以自己的名義從事事活動(dòng)等情形。
2、權(quán)限逾越型。所謂權(quán)限逾越型，是指行為人原本享有某種代理權(quán)，但其后其代理權(quán)受到限制，而代理人違反該制超越代理權(quán)進(jìn)行活動(dòng)的表見代理形態(tài)�！按頇�(quán)的超越不獨(dú)量的逾越，質(zhì)的逾越亦包括在內(nèi)”。根據(jù)法律規(guī)定，有關(guān)部門的指定或被代理人的授權(quán)規(guī)定，代理人必須共同實(shí)施代理行為，但代理人中一人或數(shù)人而非所有的共同代理人實(shí)施的代理行為，亦屬超越代理權(quán)。此類型表見代理的發(fā)生往往與被代理人授權(quán)不明有關(guān)，但并非所有的授權(quán)不明均導(dǎo)致表見代理成立。代理權(quán)的授權(quán)不明一般分為兩種情況：一是對(duì)代理人而言，被代理人授權(quán)時(shí)未明確代理權(quán)限此時(shí)，代理人出于善意并以合理方式行使代理權(quán)的即使對(duì)代理權(quán)限產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解，也可以構(gòu)成有權(quán)代理。二是對(duì)第三人而言，被代理人的授權(quán)具有確的權(quán)限范圍，但未在授權(quán)委托書上載明，或未在相對(duì)人發(fā)出的授權(quán)通知中說明。相對(duì)人不知代理人超越代理權(quán)限實(shí)施代理行為而與之進(jìn)行交易，相對(duì)人為善意（不要求無過失）。在此情形下，代理人超越代理權(quán)限所為的法律行為可成立表見代理。依代理制度的一般規(guī)定，代理人超越代理權(quán)限的行為本不應(yīng)被代理人承擔(dān)責(zé)任。但是，現(xiàn)代代理制度規(guī)定“代理權(quán)的限制不得對(duì)抗善意第三人”，所以，被代理人對(duì)其授權(quán)不明的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)授權(quán)人的責(zé)任。
3、權(quán)限延續(xù)型所謂權(quán)限延續(xù)型，是指代理人曾經(jīng)有代理權(quán)，但在其從事代理活動(dòng)時(shí)，代理權(quán)已經(jīng)終止，而代理人仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的表見代理形態(tài)。它包括下列兩種情況：一是代理期間屆滿或代理事務(wù)完成之后，代理人實(shí)施無權(quán)代理行為。二是代理人在代理權(quán)被撤銷后實(shí)施無權(quán)代理行為。代理權(quán)被撤銷后，被代理人有義務(wù)采取適當(dāng)措施，避免原代理人向他人實(shí)施無權(quán)代理行為。
（二）須有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)和法律上的事實(shí)或理由。
在表見代理的情形下，代理人應(yīng)無代理權(quán)，但從表面上能夠使他人產(chǎn)生合理的信賴，即相信代理人具有合理代理權(quán)，在此情況下，法律沒有理由要求相對(duì)人必須仔細(xì)與本人核對(duì)代理
人是否有代理權(quán)的范圍，也不能責(zé)成本人必須隨時(shí)向公眾示其代理人及代理權(quán)，這樣才能從事正常的交易。所以，只要相對(duì)人的行為已經(jīng)使他人產(chǎn)生合理的信賴，即相信代理人具有代理權(quán)，構(gòu)成權(quán)利外觀，則可能形成表見代理。具體判斷是否構(gòu)成權(quán)利外觀可以從如下方面加以考慮：
1、特定的場(chǎng)所。這就是說，無權(quán)代理行為是否是在本人的場(chǎng)所實(shí)施，從而使他人相信無權(quán)代理人已獲得了本人的授權(quán)。例如，如果某人在公司和企業(yè)的特定的場(chǎng)所以該公司雇員的身份與相對(duì)人實(shí)施的交易行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為相對(duì)人有合理的理 由相信該人具有代表該公司和企業(yè)從事交易的代理權(quán)。
2、無權(quán)代理人與本人的關(guān)系。因?yàn)樘厥獾年P(guān)系的存在會(huì)使他人相信，無權(quán)代理人會(huì)獲得本人的特別授權(quán)，或當(dāng)然具有代理的身份。例如，如果代理人與被代理人之間存在夫妻關(guān)系、雇傭關(guān)系等特定關(guān)系，都可以依據(jù)具體的交易情況來認(rèn)定相對(duì)人具有正當(dāng)理 由信賴無權(quán)代理人具有代理權(quán)。如果無權(quán)代理人與本人并不存在某種特殊關(guān)系，第三人不應(yīng)有合理的理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)。
3、無權(quán)代理人是否從事了與其職責(zé)相關(guān)的行為。例如 ，如果無權(quán)代理人是本人的高級(jí)管理人員，其對(duì)外以本人的名義與相對(duì)人從事了與其職責(zé)相關(guān)的民事活動(dòng)，就可能使相對(duì)人有理由相信其具有代理權(quán)。
4、本人對(duì)無權(quán)代理行為的發(fā)生所起的作用。例如，本人是否容忍無權(quán)代理人從事無權(quán)代理行為，本人是否在代理權(quán)終止后收回代理證書及授權(quán)委托書。
5、無權(quán)代理人在與相對(duì)人締約時(shí)宣稱其具有代理權(quán)的根據(jù)。一般來說，無權(quán)代理人如具有以下文書或物件時(shí)，可以認(rèn)為第三人有理由相信其具有代理權(quán)：
①代理證書。這種證明是直接證明代理人有代理權(quán)的文件。通常，代理證書應(yīng)當(dāng)記載有關(guān)代理事項(xiàng)、期限和內(nèi)容。代理證書的表現(xiàn)形式包括用以證明代理人身份并明確代理權(quán)范圍的授權(quán)委托書、委托書或介紹信。如果這些證書中沒有明確規(guī)定代理的期限和內(nèi)容，而無權(quán)代理人持有這些證書并與第三人訂約，第三人便有理由相信其具有代理權(quán)。但如果證書中對(duì)代理權(quán)的期限和內(nèi)容規(guī)定得非常明確，第三人沒有仔細(xì)閱讀，則不能認(rèn)為第三人有合理的理由相信代理人有代理權(quán)。對(duì)于盡管授權(quán)他人對(duì)外簽定合同，但未給予正式授權(quán)委托書的合同簽訂人的代理資格和代理權(quán)限，應(yīng)如何認(rèn)定的問題，需作具體分析。例如，如果合同簽訂人用的委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同，應(yīng)認(rèn)為該單位授予了表見代理人以代理權(quán)。委托單位對(duì)表見代理人簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如果表見代理人持有委托單位出具的介紹信簽訂合同，應(yīng)視為對(duì)合同簽訂人的行為予以追認(rèn)，因而對(duì)該項(xiàng)合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，需要繼續(xù)履行到必須補(bǔ)辦蓋章等手續(xù)。
②單位的印章。如果無權(quán)代理人持有單位印章，只要不是偽造，第三人都有合理的理由相信其具有代理權(quán)。
③單位的介紹信。有時(shí)單位介紹信已經(jīng)包含了授權(quán)的內(nèi)容，據(jù)此可以使相對(duì)人相信代理人具有代理權(quán)。如果介紹信中沒有包含授權(quán)內(nèi)容，則僅憑單位介紹信不能認(rèn)為其具有代理權(quán)。因?yàn)閱挝唤榻B信通常不包括授權(quán)內(nèi)容，它只是起到證明某人身份的作用。
④空白合同書。將能夠證明代理人資格和代理權(quán)限的代理人與被代理人之間的內(nèi)部合同向第三人出示，此時(shí)該合同具有代理權(quán)證書的作用。
⑤若代理人持有的委任狀、不動(dòng)產(chǎn)交易時(shí)所用的權(quán)利證書、金錢借款關(guān)系中的借據(jù)，應(yīng)認(rèn)為代理人持有之物具有代理權(quán)之象征。
只要具備有使相對(duì)人相信代理權(quán)存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯(cuò)，均構(gòu)成表見代理 ，但是從實(shí)踐來看有以下例外情形：
第一，無權(quán)代理人假冒他人的名義與第三人訂約，尤其是私刻本人的公章、偽造本人的營業(yè)執(zhí)照或合同書等，本人對(duì)此毫不知情也無法加以防范；
第二，在債的關(guān)系終止后，或者在本人的印章、支票、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、合 同書等丟失或被盜以后，本人已經(jīng)在指定的報(bào)刊上以合理的方式作出公告，但無權(quán)代理人仍然以這種證明和文件與第三人訂約，第三人因未見到公告而相信無權(quán)代理人具有代理權(quán) ；
第三，如果某個(gè)無權(quán)代理人偽造某個(gè)企業(yè)的名稱并私刻該企業(yè)的公章與第三人訂約，該無權(quán)代理人自己也不知道是否有這樣該企業(yè)存在，但實(shí)際上卻存在該企業(yè) ，如果第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán) ，則此種權(quán)利外觀與該企業(yè)沒有任何聯(lián)系。在上述情況下，該無權(quán)代理行為與本人無關(guān)，這些行為的后果不應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)。
（三）相對(duì)人主觀上是善意的
1、相對(duì)人主觀上是善意，才能使相對(duì)人應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如果因?yàn)閻阂�，則自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無權(quán)代理的后果。所謂主觀上的善意，是指相對(duì)人不知道和不應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人實(shí)際上沒有代理權(quán)。確定相對(duì)人是否具有善意，一方面是指相對(duì)人不知無權(quán)代理人未獲得授權(quán)。所謂不知是指在當(dāng)時(shí)的情形之下，由于權(quán)利外觀的形成使相對(duì)人根本不可能懷疑其未獲得授權(quán)，另一方面，相對(duì)人不應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人未獲得授權(quán)，例如在代理權(quán)終止之后本人已經(jīng)發(fā)出了公告或者在公章被盜之后已經(jīng)公告了該公章作廢，相對(duì)人并沒有閱讀有關(guān)的報(bào)刊，則可以推定相對(duì)人主觀上應(yīng)當(dāng)知道代理人不具有代理權(quán)。當(dāng)然相對(duì)人的公告必須是采用了合理的方式作出，能夠?yàn)橄鄬?duì)人所了解。
2、不要求相對(duì)人無過失�！斑^失”一詞在民法中大量使用，但是我國民事立法中也沒有關(guān)于“過失”定義的規(guī)定。我國《刑法》第15條規(guī)定了過失犯罪。一般認(rèn)為，民法中過失的含義與刑法中過失的含義相同。據(jù)此，過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生侵害他人權(quán)益的結(jié)果，但卻因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的主觀狀態(tài)。我國民法通常將過失分為重大過失和一般過失。所謂重大過失，是指行為人極為疏忽大意的情況；而一般過失則是指尚未達(dá)到重大過失的過失。在我國民法上，一般將故意和重大過失相提并論。法律對(duì)行為人提出了較高的注意義務(wù)，結(jié)果行為人沒有達(dá)到該較高的注意義務(wù)，但是卻達(dá)到了一般人的注意義務(wù)，此時(shí)就認(rèn)定為構(gòu)成一般過失；假設(shè)行為人不僅未達(dá)到該較高的注意義務(wù)，同時(shí)連一般人的注意義務(wù)都沒有達(dá)到，就認(rèn)定為構(gòu)成重大過失。美國著名法官漢德認(rèn)為，過失是三個(gè)變量的函數(shù)。如果用P表示概率、L表示損害、用B表示預(yù)防的成本，過失責(zé)任就取決于B是否小于L乘以P：即B 如果要求相對(duì)人無過失則相對(duì)人幾乎無法舉證，表件代理制度在實(shí)務(wù)中會(huì)導(dǎo)致落空，所以只有相對(duì)人出于惡意，即明知他人為無權(quán)代理，仍與其實(shí)施民事行為，就失去了法律保護(hù)的必要，則排除表見代理的使用。
（四）須行為人相對(duì)人之間的民事行為具備民事行為的有效要件
具備有效民事行為有效的實(shí)質(zhì)要件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，行為人的意思表示真實(shí)，民事行為的內(nèi)容必須適法、可能和確定，即內(nèi)容妥當(dāng)，和形式要件，如實(shí)踐性行為以標(biāo)的物的交付為特別成立要件；當(dāng)事人約定合同必須采用書面形式方為成立的，則采用書面形式為特別成立要件。
（五）本人在裁決前對(duì)表見代理的行為不予追認(rèn)
表見代理是在本人對(duì)無權(quán)代理行為不認(rèn)可的情況下產(chǎn)生的。無代理權(quán)人的代理行為在被認(rèn)定為表見代理前，首先構(gòu)成無權(quán)代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對(duì)該無權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn)，那么自然構(gòu)成有權(quán)代理，沒有必要浪費(fèi)法律資源，再審查其是否構(gòu)成表見代理。
三、表見代理的效力
表見代理的法律效力是指表見代理的結(jié)果歸屬問題。我國《合同法》規(guī)定符合構(gòu)成要件的表見代理。具有與有權(quán)代理同樣的效力。代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人。下面將從本人、相對(duì)人及無權(quán)代理人三方之間的關(guān)系來論述表見代理的法律效力。
（一）相對(duì)人與本人、無權(quán)代理人之間的關(guān)系。
表見代理一旦成立后，表見代理對(duì)于本人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，即在相對(duì)人與本人之間產(chǎn)
生民事法律關(guān)系。享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為設(shè)定的義務(wù)。本人就應(yīng)當(dāng)對(duì)善意第三人履行表見代理所產(chǎn)生的義務(wù)。不得以行為人無代理、超越代理權(quán)和代理權(quán)已終止為抗辯。亦不得以無權(quán)代理人有故意或過失為理由而拒絕承擔(dān)表見代理的后果。
（二）表見代理對(duì)相對(duì)人的效力。
在表見代理中因相對(duì)人的善意和無過失且被代理人并未真正授權(quán)。其對(duì)該代理行為的法律后果擁有選擇權(quán)，其既可主張無權(quán)代理，亦可主張成立表見代理。如果相對(duì)人認(rèn)為向無權(quán)代理人追究責(zé)任對(duì)自己有利便可主張狹義的無權(quán)代理向無權(quán)代理人追究責(zé)任如果認(rèn)為該代理行為成立對(duì)自己有利，便可主張表見代理向被代理人主張權(quán)利。 這一點(diǎn)也體現(xiàn)了我國法律照顧無過錯(cuò)方的原則。
表見代理的行為效果直接歸屬于本人。即不得以代理人欠缺代理權(quán)進(jìn)行對(duì)抗但表見代理中的相對(duì)人是否具有主張表見代理或狹義無權(quán)代理的選擇權(quán)?對(duì)此，我認(rèn)為，可以參照合同法第 402條隱名代理選擇制度。即發(fā)生了表見代理后，相對(duì)人可以根據(jù)自己的利益在表見代理和狹義無權(quán)代理之間進(jìn)行選擇。即相對(duì)人既可以向本人主張成立表見代理。也可以無權(quán)代理為由撤銷該代理行為。
（三）本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系。
1、本人得要求無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。筆者認(rèn)為，表見代理構(gòu)成要件中本人的過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)包括兩種：其一是對(duì)無權(quán)代理人的過錯(cuò)。其二是對(duì)相對(duì)人的過錯(cuò)。在第一種情況下，應(yīng)根據(jù)本人和無權(quán)代理人各自的過錯(cuò)程度來決定責(zé)任的承擔(dān)；在第二種情況下，本人對(duì)相對(duì)人有過錯(cuò)而對(duì)無權(quán)代理人無任何過錯(cuò)，如本人撤回代理權(quán)后未以合理的方式通知相對(duì)人，此時(shí)本人成立表見代理而產(chǎn)生的損失應(yīng)由無權(quán)代理人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。
2、無權(quán)代理人得請(qǐng)求本人返回合理費(fèi)用。在表見代理中，表見代理的法律效果并不必然對(duì)本人不利。在表見代理的法律效果使本人從中受益，且無權(quán)代理人因其行為支出了必要費(fèi)用的情況下。從公平合理的角度考慮。無權(quán)代理人可比照無因管理之債的相應(yīng)規(guī)定。就其從事表見代理支出的合理費(fèi)用請(qǐng)求本人返回。在內(nèi)部關(guān)系上，由于代理人與被代理人之間并不存在代理權(quán)的授予。自然也就不發(fā)生民事法律關(guān)系。但是，在被代理人承受代理行為的效果后。因此而造成的損失，被代理人有權(quán)向表見代理人進(jìn)行追償。
四、表見代理的適用
（一）相對(duì)人、本人、無權(quán)代理人的訴訟地位
由《合同法》第 49條的規(guī)定，可以知道表見代理的后果應(yīng)由被代理人承擔(dān)，由此可知 在表見代理訴訟中，原告為相對(duì)人，被告為被代理人，此一直于司法實(shí)踐中沿用。表見代理訴訟的慣常模式是：由原告即相對(duì)人要求法院確認(rèn)表見代理之成立及被告履行合同；被告即被代理人提出抗辯，比如表見代理人同相對(duì)人惡意串通，并負(fù)舉證責(zé)任。若相對(duì)人勝訴，則被告只能再提起訴訟向表見代理人追償。我以為，在這一訴訟模式中，存在一個(gè)問題，即表見代理人并不參加訴訟。表見代理人不參加訴訟，這無疑加大了被告的舉證責(zé)任。因?yàn)楸桓鎸?duì)表見代理人的無權(quán)代理或越權(quán)代理往往并不知情，對(duì)合同的訂立過程也并不知曉更不可能參與。此時(shí)，在舉證上無疑使被代理人陷于被動(dòng)。所以，我認(rèn)為不應(yīng)忽略表見代理人的行為應(yīng)讓表見代理人作為第三人參加訴訟。民事訴訟中的第三人，是指對(duì)他人之間爭議的訴訟標(biāo)的，具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖無獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之問已經(jīng)開始的訴訟中進(jìn)行訴訟的人。民事訴訟法設(shè)立第三人的目的在于簡化訴訟程序，維護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，提高訴訟效益。
在表見代理訴訟中，表見代理人可以作為沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)或有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的的第三人參加訴訟：
1、表見代理人雖然對(duì)原，被告雙方爭議的標(biāo)的沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果可能與其有法律上的利害關(guān)系，如果相對(duì)人對(duì)本人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任舉證不利，被認(rèn)定為無權(quán)代理，
則由表見代理人向相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任；而反之，如果本人向相對(duì)人承擔(dān)了責(zé)任則獲得向無權(quán)代理人追償?shù)臋?quán)利。無論哪種情況下，表見代理人都有可能承擔(dān)不利益，所以其應(yīng)該參加到這場(chǎng)訴訟中。
2、在表見代理訴訟中，表見代理人雖對(duì)相對(duì)人訴本人的標(biāo)的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)即它既不是原告也不是被告，但是一方面其可以協(xié)助法庭查明事實(shí)真相，也可以提出支持或反對(duì)一方面的主張，協(xié)助訴訟的順利進(jìn)行，另一方面，如果表見代理人的“代理”行為使得本人獲得利益，則其可以在本訴中依據(jù)無因管理或者勞務(wù)有償，向本人主張自己的利益。所以其參加訴訟對(duì)自己和案件當(dāng)事人都是有益的。
（二）各方應(yīng)負(fù)什么樣的舉證責(zé)任
根據(jù)民事訴訟法“誰主張誰舉證的原理”在表見代理的訴訟中分配各方的舉證責(zé)任要看各自的主張。
相對(duì)人對(duì)本人提起表見代理承擔(dān)合同責(zé)任之訴，必須要證明成立表見代理，或者相對(duì)人會(huì)直接提起有權(quán)代理之訴，即相對(duì)人是如何認(rèn)定表見代理人有代理權(quán)并與之簽訂合同的，事實(shí)上要證明的就是相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)和法律上的事實(shí)或者理由具有信賴合理性。信賴合理性的認(rèn)定總是在權(quán)衡雙方當(dāng)事人利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。表見代理制度涉及利益相沖突的雙方當(dāng)事人，因此必須設(shè)法促進(jìn)二者利益的衡平。對(duì)此最基本的技術(shù)手段是本人的可歸責(zé)性與第三人的信賴和理性之間進(jìn)行比較。 那么相對(duì)應(yīng)的就是本人舉證證明證明這種信賴不具有合理性或本人沒有可歸責(zé)性，主要是證明他人私刻本人的公章、偽造本人的營業(yè)執(zhí)照或合同書等或在本人的印章、支票、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、合同書等丟失或被盜以后，本人已經(jīng)在指定的報(bào)刊上以合理的方式作出公告，其余的情況下，即使本人無過錯(cuò)也無過失都不能免責(zé)，所以本人要么證明上述情形的存在，要么證明相對(duì)人非善意，即相對(duì)人明知他人為無權(quán)代理仍與其實(shí)施民事行為，或相對(duì)人存在重大過失。（在民法上重大過失與故意的后果相同）。
五、結(jié)語
綜上所述，我國表見代理制度的學(xué)術(shù)研究和立法實(shí)踐已經(jīng)趨于成熟，學(xué)者對(duì)它的研究正在不斷深入，以使其更加完善，發(fā)揮出最佳法律效果。可以預(yù)見，表見代理制度將成為我國未來民法典中代理制度不可缺少的部分，該制度對(duì)于維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)生活中的秩序，保護(hù)交易安全將發(fā)揮越來越重要的作用。
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