我國外商投資企業(yè)公司制度若干法律問題之探討

[關(guān)鍵詞]外商投資企業(yè) 有限責(zé)任公司 公司制度     改革開放以來，外商投資企業(yè)作為我國利用外商直接投資的主要形式，在我國的國民經(jīng)濟(jì)體系中發(fā)揮著越來越重要的作用。我國的外商投資企業(yè)，又稱“三資企業(yè)”，是中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)的簡(jiǎn)稱。我國的外商投資企業(yè)法是指我國制定的調(diào)整外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更、終止和經(jīng)營管理過程中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。[1]根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實(shí)施條例》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》等法律的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，經(jīng)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部批準(zhǔn)，外資企業(yè)也可以為其他責(zé)任形式。[2]中外合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責(zé)任公司。[3]很顯然，有限責(zé)任公司是我國外商投資企業(yè)的一般組織形式。在我國的法律體系中，按照法律分類，外商投資企業(yè)法屬于我國公司法規(guī)的一個(gè)組成部分。如果說《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）是管轄國內(nèi)所有公司的一般法，那么外商投資企業(yè)法則屬于解決具有涉外投資因素的公司制度的特別法。[4]基于這一特別法所設(shè)立的具有涉外因素的有限責(zé)任公司，在注冊(cè)資本的含義、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件、公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)等諸多方面，與按照《公司法》設(shè)立的有限責(zé)任公司存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別。[5]因此筆者認(rèn)為，基于外商投資企業(yè)法所設(shè)立的有限責(zé)任公司并非一種規(guī)范的有限責(zé)任公司，尤其是以中外合作形式設(shè)立的有限責(zé)任公司，其出資方式和利潤(rùn)分配方式更有別于一般的公司。在我國引進(jìn)外資的實(shí)踐中，因上述公司制度本身的缺陷而導(dǎo)致的糾紛屢屢發(fā)生。本文將結(jié)合筆者在審批外商投資企業(yè)的實(shí)踐中所接觸到的實(shí)際情況和案例，剖析與此類具有涉外投資因素的有限責(zé)任公司制度相關(guān)的法律問題，與大家共同探討。     一、外商投資企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)及其運(yùn)作機(jī)制     根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，依照該法設(shè)立的有限責(zé)任公司的股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，也就是說，股東在行使表決權(quán)時(shí)，誰擁有的股權(quán)比例大，其所代表的表決權(quán)就大。但依照外商投資企業(yè)法所設(shè)立的有限責(zé)任公司則一律不設(shè)股東會(huì)，董事會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司的一切重大事項(xiàng)。[6]再者，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，各投資方委派董事的人數(shù)并不完全取決于其出資的比例，投資方之間可以協(xié)商方式確定各自委派董事的人數(shù)。[7]董事會(huì)在行使表決權(quán)時(shí)，每一董事的投票權(quán)是平等的，完全依賴表決事項(xiàng)獲得多少名董事的支持，與出資比例無必然關(guān)系。     雖然在實(shí)踐中存在大股東侵害小股東利益的現(xiàn)象，但從現(xiàn)代公司制度的本質(zhì)上看，公司是資本的融合，股東權(quán)利的大小應(yīng)直接與資本的多少成正比。因此，由股東會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是順理成章的。而依照外商投資企業(yè)法設(shè)立的有限責(zé)任公司恰在此重要問題上與現(xiàn)代公司的基本制度不一致，由董事會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，由此而引發(fā)了一系列值得深思的問題。     筆者曾經(jīng)接觸到這樣一家中外合資企業(yè)。美國一公司（以下簡(jiǎn)稱外方）與國內(nèi)某企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱中方）共同投資設(shè)立生物科技有限公司，公司投資總額和注冊(cè)資本均為100萬美元，中外雙方的出資額分別占合資公司注冊(cè)資本的30％和70%，顯然，外方是合資企業(yè)的大股東。但合資企業(yè)的董事長(zhǎng)卻是由中方委派的， 董事會(huì)由3名董事組成：外方1名，中方2名。合資企業(yè)生產(chǎn)銷售體外生化試劑， 屬高科技項(xiàng)目，在國內(nèi)外均有較大的市場(chǎng)份額，合資企業(yè)自成立起連年盈利。然而，作為小股東的中方目睹合資企業(yè)的產(chǎn)品暢銷，向工商管理部門謊稱其為生化試劑產(chǎn)品商標(biāo)的權(quán)利人，同時(shí)又注冊(cè)了一有限責(zé)任公司，并由合資公司的董事長(zhǎng)任該企業(yè)法人，生產(chǎn)、銷售與合資公司相同的產(chǎn)品，從而損害了合資公司的合法權(quán)益。     合資企業(yè)的外方董事知道上述情況后，數(shù)次致函董事長(zhǎng)，強(qiáng)烈要求召開董事會(huì)會(huì)議予以處理。然而，中方利用我國《公司法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》的明顯缺陷，以董事會(huì)會(huì)議并非“必須”召開為由，拒不召開董事會(huì)會(huì)議。萬般無奈之下，外方向外商投訴中心投訴，后達(dá)成和解協(xié)議，中方向外方賠禮道歉，收回侵權(quán)產(chǎn)品，并賠償損失。     上述事件中產(chǎn)生的糾紛遲遲得不到解決的主要緣故，從公司制度方面分析，主要在于合資企業(yè)不設(shè)立依照投資比例大小決定表決權(quán)的股東會(huì)；我國《公司法》及《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)均缺乏召開董事會(huì)會(huì)議的程序規(guī)定；《公司法》與《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》對(duì)董事長(zhǎng)的職權(quán)方面的規(guī)定，均不明確，且有很大差異；而現(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)于董事長(zhǎng)及投資一方的非法行為，無法提供相應(yīng)的有效的訴訟程序上的保護(hù)。     第一，根據(jù)外商投資法律法規(guī)，我國的外商投資企業(yè)一律不設(shè)股東會(huì)，只設(shè)立董事會(huì)，董事會(huì)是合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。外商投資企業(yè)董事會(huì)行使股東會(huì)和董事會(huì)的雙重職權(quán)，因此外商投資的有限責(zé)任公司董事會(huì)的權(quán)力要明顯大于《公司法》中規(guī)定的董事會(huì)的權(quán)力。[8]董事會(huì)成員不按投資比例而由合資各方協(xié)商確定。上述案例中，盡管外方擁有70％的股權(quán)，但僅指派1名董事，且董事長(zhǎng)由中方委派。因此，外方無法通過董事會(huì)的表決制度來維護(hù)其大股東的利益及合資企業(yè)自身的利益。     第二，現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)外商投資企業(yè)董事會(huì)會(huì)議召開程序的規(guī)定存在明顯缺陷。我國《合資企業(yè)法實(shí)施條例》第35條則規(guī)定：“董事會(huì)會(huì)議每年至少召開一次，由董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)召集并主持。董事長(zhǎng)不能召集時(shí)，由董事長(zhǎng)委托副董事長(zhǎng)或其他董事負(fù)責(zé)召集并主持董事會(huì)會(huì)議。經(jīng)三分之一以上董事提議，可由董事長(zhǎng)召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議�！倍�《公司法》第48條則規(guī)定：“董事會(huì)會(huì)議由董事長(zhǎng)召集和主持；董事長(zhǎng)因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長(zhǎng)指定副董事長(zhǎng)或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提議召開董事會(huì)會(huì)議�！备鶕�(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定，召集并主持董事會(huì)會(huì)議以及決定是否召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議的職權(quán)屬于董事長(zhǎng)；只有董事長(zhǎng)“不能履行”職務(wù)時(shí)，才由董事長(zhǎng)委托他人代行此項(xiàng)職權(quán)；而董事長(zhǎng)“不履行”職務(wù)的情形，在法律法規(guī)中卻未作規(guī)定。因此，在我國引進(jìn)外資的實(shí)踐中，通常由于董事長(zhǎng)不負(fù)有必須召開董事會(huì)會(huì)議或臨時(shí)會(huì)議的義務(wù)，他可以利用職權(quán)，拖延甚至否決由合營他方所委派的董事提出的召開董事會(huì)會(huì)議的提議。法律法規(guī)僅僅規(guī)定“不能履行”時(shí)董事長(zhǎng)應(yīng)采取的措施，卻未規(guī)定“不履行”時(shí)董事長(zhǎng)應(yīng)承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任或其他董事可采取的補(bǔ)救措施，董事們對(duì)董事長(zhǎng)的不作為毫無辦法。這樣，公司內(nèi)部的矛盾通常演變?yōu)闊o法克服的合作方之間的爭(zhēng)議，并最終可能導(dǎo)致合營企業(yè)的解散。     第三，外商投資企業(yè)法規(guī)定董事長(zhǎng)是企業(yè)的法定代表人，但并未規(guī)定其具體的職權(quán)。因此，在實(shí)踐中對(duì)于董事長(zhǎng)究竟應(yīng)承擔(dān)何種法定職權(quán)，理解不同，人們習(xí)慣地認(rèn)為董事長(zhǎng)相當(dāng)于國內(nèi)企業(yè)的第一把手，應(yīng)行使第一把手的職權(quán)。這種理解無疑有悖于國際慣例，也與外商的理解不同。[9]我國《公司法》第114條規(guī)定，董事長(zhǎng)行使下列職權(quán)：“主持股東大會(huì)和召集、主持董事會(huì)會(huì)議；檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況；簽署公司股票、公司債券�！倍�《公司法》第120條則規(guī)定：“公司根據(jù)需要，可以由董事會(huì)授權(quán)董事長(zhǎng)在董事會(huì)閉會(huì)期間，行使董事會(huì)的部分職權(quán)�！睆纳鲜鲆�(guī)定可以看出，雖然董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，其職權(quán)更多的是形式上的和程序上的。     第四，雖然公司董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員的義務(wù)及其法律責(zé)任在我國的《公司法》和外商投資法規(guī)中都有明確規(guī)定，但實(shí)踐中這些管理人員因觸犯上述法律法規(guī)而遭到懲罰的卻非常罕見。筆者認(rèn)為，其主要原因是：無論是《公司法》還是有關(guān)的外商投資企業(yè)法，對(duì)于由誰來追究責(zé)任人員的責(zé)任、必須履行何種法定程序后方可起訴；如果董事長(zhǎng)觸犯公司章程時(shí)，由誰代表公司對(duì)董事長(zhǎng)起訴；假如公司董事會(huì)集體違反了公司章程所規(guī)定的義務(wù)，或者董事、總經(jīng)理具有嚴(yán)重失職行為而董事會(huì)不予追究，股東在何種條件下以何種方式行使權(quán)利等一系列重大的維護(hù)公司利益和股東利益的事項(xiàng)，均未作具體規(guī)定。     二、中外合作企業(yè)的注冊(cè)資本和公司資產(chǎn)     我國的外商投資企業(yè)法與《公司法》對(duì)注冊(cè)資本有不同的規(guī)定。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》的規(guī)定：“合營企業(yè)的注冊(cè)資本是指為設(shè)立合營企業(yè)而在登記管理機(jī)構(gòu)登記的資本總額，應(yīng)為合營各方認(rèn)繳的出資額之和�！薄昂蠣I者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、場(chǎng)地使用權(quán)等出資�！薄锻赓Y法實(shí)施細(xì)則》也有類似的直接規(guī)定。但《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第17條卻明確規(guī)定：“合作各方應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，向合作企業(yè)投資或者提供合作條件�！贝颂幩�謂的“合作條件”是指貨幣，實(shí)物或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。[10]     上述“合作條件”被視同為投資投入合作企業(yè)，作為公司的資產(chǎn)。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》提出合作條件這種投資方式，可以避免對(duì)實(shí)物和工業(yè)產(chǎn)權(quán)等投資進(jìn)行作價(jià)的困難和麻煩以及有關(guān)爭(zhēng)端的產(chǎn)生。[11]這種投資方式，的確更為靈活、自由。但正是這種靈活性，導(dǎo)致實(shí)踐中容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，并且在爭(zhēng)議發(fā)生后難以公平合理解決。下面，筆者將結(jié)合實(shí)際，對(duì)此加以評(píng)析。     （一）不作價(jià)的合作條件的性質(zhì)     一直以來，當(dāng)中外投資者擬成立合作企業(yè)時(shí)，中方通常向合作公司提供房屋或場(chǎng)地使用權(quán)作為合作條件，外方（包括港、澳、臺(tái)投資者）以現(xiàn)金或?qū)嵨镒鳛橥顿Y或合作條件。在合作企業(yè)合同中，通常約定以外方所提供的現(xiàn)金或?qū)嵨镒鲀r(jià)作為該合作

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