挪用公款罪有關實務問題之我見

挪用公款作為一種職務犯罪，其新的犯罪形式層出不窮，有的問題在司法實踐中爭議較大、認識不一。為正確運用法律，準確地懲治犯罪，現就實踐中反映較為突出的幾個問題作如下探討。

一、如何認定法人代表的“擅自”行為

刑法理論認為，所謂挪用公款是指行為人未經合法批準而擅自將公款移作他用。這一定義，對于非單位負責人(如單位副職、各部門負責人等)將公款給他人使用的挪用公款犯罪是基本適用的，但對于單位負責人，尤其是對于那些由一人負責、財務管理制度不健全的公司、企業(yè)負責人所實施的將公款給他人使用的挪用公款犯罪并不完全適用。有人說，單位負責人對單位財物擁有相對獨立的管理、經營權，其有權支配單位的財物，也就不存在 “擅自” 問題。這豈不是說，凡法人代表以法人的名義所實施的將公款移歸他人使用的行為都是法人行為、職務行為，不存在挪用公款犯罪的問題？

筆者認為：一切未經有權機關合法批準的行為，都只能是一種擅自行為。這是由公款的所有權及其法定用途所決定的。法人代表只有在法律及其職責范圍內活動才是代表法人意志的、有效的行為，才能稱得上是法人行為。而那些違反法律規(guī)定、超越職權范圍又沒有經上級主管部門審批同意、沒有經班子集體研究決定（在此姑且不論經班子集體研究決定的也有可能構成共犯）的行為只能是其“擅自”的個人行為。在此情況下，即使法人代表是以法人的名義實施行為的，也只能說是行為人利用職務之便實施的個人行為。實踐中，判斷是否法人行為可以從以下幾個方面來進行分析：

第一、 行為人之行為是否具有公開性。法人行為一般是為單位其他人所知，往往具有一定程序的公開性。而個人行為一般較為隱蔽；

第二、 行為人之行為是否具有欺騙性。個人行為的行為人利用職務便利，采取虛構事實、隱瞞真相的手段掩飾其個人意圖；

第三、 行為人之行為是否具有正規(guī)合法性。法人行為一般有正規(guī)合法的手續(xù)，而個人行為則不然。

二、對使用人企業(yè)性質的界定

根據刑法的規(guī)定，只有挪用公款的使用人是“個人”的，才能構成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用”。這樣，在查處挪用公款案件時，認定使用人企業(yè)的性質就成為至關重要的條件。一般情況下，判斷企業(yè)性質的依據是企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》。因為，《營業(yè)執(zhí)照》是國家授權工商行政管理機關核發(fā)給企業(yè)、個體工商戶和其他經營單位取得合法經營權的憑證。但是，在司法實踐中名為集體實為個體的情況客觀存在，如果簡單地憑營業(yè)執(zhí)照來認定，容易導致審判實踐中對挪用公款罪打擊面過窄，無法有效地保護公款的專用權。實踐中，不少企業(yè)的掛靠活動和承包活動造成了企業(yè)財產關系混亂、產權不清、界限不明，公款被挪用了給類似企業(yè)使用，它們的性質是個人還是集體呢？對此，工商行政管理部門往往又由于種種原因不愿重新核定，使辦案工作陷入進退兩難的境地。對此應如何處理?有人認為，國家并未賦予檢察機關改變、認定企業(yè)性質的權力，有此權力的只系國家工商行政管理機關，檢察機關認定企業(yè)實際性質就是越權行事。筆者認為，這樣的觀點是不可取的，認定企業(yè)的實際所有制性質純屬法律法規(guī)的適用問題，而非什么專門的技術性鑒定工作，檢察機關是國家法律監(jiān)督機關，發(fā)現企業(yè)性質登記有誤的，即可根據實際性質認定犯罪，直接向人民法院起訴。這與工商行政管理部門的核定企業(yè)

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