論法律方法的異化及其危害論文

內(nèi)容提要：司法過程中的法律方法是在司法實(shí)踐基礎(chǔ)上所作的理論總結(jié)，而不是單純地依據(jù)法學(xué)理論進(jìn)行的邏輯歸納。筆者對目前法學(xué)理論界持有的法律方法必然具有正當(dāng)屬性的觀點(diǎn)表示質(zhì)疑，提出司法實(shí)踐中法律方法的異化問題，并剖析其異化的基本形態(tài)及危害。同時(shí)，從社會信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角論證法律方法的異化現(xiàn)象與司法資源交易行為的辯證關(guān)系，指出二者的相互依存、相互轉(zhuǎn)化、相互促進(jìn)必然會導(dǎo)致司法資源的市場化配置和運(yùn)作，形成司法方法的制度性腐敗。

關(guān)鍵詞：法律方法 法律方法的異化 司法資源的交易 司法資源的市場化配置

論法律方法的異化及其危害

——兼析司法過程中司法資源的市場化配置

韓德強(qiáng) 郝紅梅

1、何謂法律方法的異化

1、1法律方法異化的具體含義

法律方法 是指站在維護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法。它大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式；二是法律運(yùn)用的各種技巧；三是一般的法律方法。

根據(jù)上述定義，我們是否可以提出這樣的質(zhì)疑 ：不是“站在維護(hù)法治的立場上”，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法是什么？在此有兩點(diǎn)需要說明：一是在提出這個(gè)疑問時(shí)，我們已默認(rèn)法治具有明確、統(tǒng)一、現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，以建立一個(gè)明確的論域和平等的對話平臺；二是不論如何表述法律方法的定義，我們都可以對適用法律方法的目的本身提出質(zhì)疑。

這個(gè)質(zhì)疑的提出在理論上是成立的。我們知道，體系內(nèi)的目的與方法是可以相互脫節(jié)甚至分離的，在法律體系內(nèi)同樣如此。首先是法律目的的主觀性決定了法律方法的滯后性，模式化的方法跟不上變化著的主觀目的，使目的與方法相脫節(jié)、分離，使得方法所具有的積極作用受到減損甚至消失，從而破壞、對抗目的的實(shí)現(xiàn)。其次，適用法律的主體對法律方法的工具性運(yùn)用，使得方法所具有的可操作性帶有主觀性，非正當(dāng)目的下的方法操作有可能將方法本身所具有的積極價(jià)值降至最小值，甚至產(chǎn)生消極性價(jià)值。第三，法律方法只能限制、約束，但不能禁止、消除非正當(dāng)性的目的。法律方法自身的客觀性不能完全對抗法律目的的主觀性。同時(shí)，非正當(dāng)性法律目的的產(chǎn)生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立與否不以法律目的的性質(zhì)為條件。因此，從理論上講，不“站在維護(hù)法治的立場上”或不以“維護(hù)法治”為目的，同樣可以根據(jù)法律，運(yùn)用法律方法分析事實(shí)、解決糾紛。

這個(gè)質(zhì)疑的提出在司法實(shí)踐中更是成立的。法學(xué)理論界、司法實(shí)踐界對此沒有足夠的認(rèn)識和研究，本文嘗試填補(bǔ)這一空缺，著重分析、探討之。

在此，我們將這種不是“站在維護(hù)法治的立場上”，而根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法稱之為法律方法的異化 。它是指在司法實(shí)踐活動(dòng)中，司法主體 基于對司法資源進(jìn)行交易的目的或其他非法治目的，運(yùn)用法律方法，規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯(cuò)用、誤用、借用法律方法，改變或削減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結(jié)果公正，致使法律方法喪失其所具有的特有屬性或積極作用的行為和現(xiàn)象。

根據(jù)我國當(dāng)前的司法體制，司法的存在狀態(tài)一般可分為動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)和靜態(tài)的司法制度。本文探討的法律方法的異化問題主要存在于動(dòng)態(tài)的司法活動(dòng)過程中，可以更確切地稱之為司法方法的異化 。

1、2法律方法異化與司法資源市場化配置

法律方法的異化有其自身的規(guī)律性，依其在整個(gè)司法活動(dòng)中從量變到質(zhì)變的演化、發(fā)展過程，從理論上可劃分為以下層次：司法資源 交易行為——法律方法的異化——司法的方法性腐敗——司法資源市場化配置。這種層次性涵蓋了以下內(nèi)容:司法資源的交易行為為法律方法的異化提供動(dòng)力和條件，其在量上的累積演變?yōu)橐?guī)�；�的法律方法異化；法律方法的異化又是司法資源交易行為實(shí)現(xiàn)的有效手段或方式，其規(guī)�；�所導(dǎo)致的司法方法性腐敗又侵蝕著正常的司法機(jī)體，誘使具有異化因素和

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