羅伊判例:關于司法和政治分界的爭辯（下）

　　三、 民主政治和司法審判的分野之二：法律解釋應在多大程度上尊重法律文本？

　�。ㄒ唬� 羅伊判例的憲法解釋和實質性正當程序

　　1. 法官如何搜尋憲法文本之外的憲法權利？

　　當事人服從法官對爭議的裁決，其前提是法官和當事人一樣服從法律文本的權威，法官的裁決和裁決理由來自他對文本的解釋，而不是來自他自己的偏見。如果法官無視法律文本，那么，要求當事人服從裁決的前提就會被動搖。

　　當Blackmun大法官將墮胎確定為個人隱私權的時候，他面臨的第一個解釋難題是：憲法文本中并不存在隱私權來自何方？ Blackmun試圖從先前的憲法判例中找到支持，他依賴的核心判例是1965年的格里斯沃德案�！�28〕在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕為目的而使用任何藥物、醫(yī)藥產(chǎn)品或者工具，原告因為提供避孕咨詢而受到刑事處罰，作為“從犯”被罰款；原告主張：康州法律侵犯了憲法第14修正案所保護的、原告的客戶的隱私權。最高法院裁定：“權利法案（第到第8憲法修正案）所包含的特定保障都環(huán)罩著‘暈暉’，由特定保障‘外溢’而成（？？that special guarantees in the Bill of Rights have penumbras ， formed by emanations from that guarantees ？？）�！敝T多特定保障的‘外溢’或者‘暈暉“產(chǎn)生了隱私界域。”“隱私權比權利法案本身更為古老�！备窭锼刮值掳鸽[含的規(guī)則是，當權利法案特定條款“暈暉”所覆蓋的基本權利被侵犯之后，當事人可以依據(jù)第14修正案的正當程序條款而提起訴訟，正當程序條款包容權利法案所保障的基本權利。

　　2.程序性正當程序，還是實質性正當程序？ O‘Connor大法官回應第14修正案解釋之爭

　　格里斯沃德案和羅伊案都牽涉到美國憲法的一個古老的爭議：第14修正案的“正當程序”僅是對個人權利的程序性保護，還是包括實體權利？如果第14修正案本身不包括實體權利，那么，個認定違憲的司法判決必須首先論證：應當受到正當程序保護的某種權利存在于權利法案（第1第8修正案），然后，論證該權利未經(jīng)正當程序而被剝奪或者受到不當限制�？傊�，脫離權利法案無法適用第14修正案。如果第14修正案本身包括實體權利保護，那么，法院確認某一憲法權利經(jīng)正當程序而被剝奪，不必以該權利已經(jīng)進入權利法案為前提。在憲法理論中，前者為“程序性當程序”，后者為“實質性正當程序”；前者限制法官對第14修正案作擴大解釋，后者支持較為寬的司法裁量權。

　　在格里斯沃德案之前，最高法院對隱私權的保護，通常是依據(jù)權利法案的特定條款，而不是依據(jù)第14修正案的正當程序條款�！�29〕在格里斯沃德案之后，最高法院開始以第14修正案為依據(jù)，擴大隱私權的范圍�！�30〕

　　在凱瑟案聯(lián)合意見第2部分， O‘Connor大法官較為全面表述了她對實質性正當程序的認同，其主要觀點有三：

　　1. O‘Connor指出：不能根據(jù)正當程序的字面意義，而將第14修正案的適用范圍限于程序問題。最高法院的前例裁定：正當程序條款包含實質權利的保護，其宗旨是“禁止特定的政府行為，無論實施這種行為的程序是否公正”；第14修正案的正當程序條款既適用于實體法，也適用于程序法；第14修正案中的“自由”一詞意味著聯(lián)邦憲法所保障的所有基本權利不受政府侵犯。有人主張：為了限制聯(lián)邦法院法官的自由裁量權，“自由”一詞所包含的基本權利不應當超出第1到第8修正案明文保障的個

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