司法樂(lè)與悲

　　司法的基本任務(wù)在于定紛止?fàn)�，維護(hù)公平與正義。所謂“司法是社會(huì)正義的最后一道防線”正源于此。然而在不同時(shí)期與不同國(guó)家中，司法所扮演的角色又不盡相同。

　　例如，市民革命時(shí)期的憲法思想即呈現(xiàn)兩種截然不同的傾向，對(duì)司法權(quán)的態(tài)度也徘徊在樂(lè)觀主義與悲觀主義之間，既期望司法權(quán)發(fā)揮制衡立法與行政的作用，擔(dān)負(fù)人權(quán)保障的功能，卻又懼怕司法操生殺予奪之權(quán)，而威脅人民的權(quán)利和自由。

　　基本上，美國(guó)以司法樂(lè)觀主義為主流，故很早就形成違憲審查制度；而法國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)受司法悲觀主義的影響，對(duì)司法始終抱謹(jǐn)慎和懷疑的態(tài)度，對(duì)違憲審查制度的建立也多有猶豫，即使在二戰(zhàn)之后好不容易引入違憲審查后，該一制度也是推遲到1970年才開(kāi)始真正發(fā)揮其應(yīng)有的人權(quán)保障功能。

　　由此可見(jiàn)，在權(quán)利分立的原理下，司法角色的安排與演變，直接涉及司法的“權(quán)力性”問(wèn)題，并影響到三權(quán)間的互動(dòng)關(guān)系。司法作為國(guó)家權(quán)力之一，在此意義范圍內(nèi)，司法帶有“權(quán)力性”，無(wú)可置疑。但是，若從“政治權(quán)力”的角度界定“權(quán)力性”，則司法與立法、行政相比較，其權(quán)力性別具特色，而且隨著時(shí)代的演變而迭有變化。

　　眾所周知，立法與行政在政治過(guò)程中，扮演重要角色，充滿權(quán)力色彩。司法于絕對(duì)君主制時(shí)代，位居君權(quán)的核心并包含強(qiáng)烈的權(quán)力性格。近代以來(lái)，立憲主義崛起，司法脫離君權(quán)而獨(dú)立，其權(quán)力性顯著弱化，無(wú)法與立法、行政兩權(quán)相提并論。

　　一般認(rèn)為，司法獨(dú)立于立法及行政之外，屬于中立、被動(dòng)、客觀的非權(quán)力性作用。孟德斯鳩宣稱，司法仿佛見(jiàn)不到，是一種“無(wú)”的權(quán)力。但從上個(gè)世紀(jì)起，行政權(quán)逐漸擴(kuò)大，政黨治國(guó)也業(yè)已成為不可避免的趨勢(shì)。

　　基于政黨政治的特性，立法與行政往往由同一政黨掌控，所以無(wú)法期待議會(huì)對(duì)行政部門充分發(fā)揮制衡的作用，因此不得不另辟蹊徑，將制衡的重心轉(zhuǎn)移到司法上。

　　也因此，立憲國(guó)家紛紛設(shè)立違憲審查制度，藉以強(qiáng)化司法權(quán)，重新調(diào)整權(quán)力分立的原則。司法機(jī)關(guān)透過(guò)違憲審查權(quán)的運(yùn)用，既可創(chuàng)造法規(guī)范，又可形成政策，其“權(quán)力性”顯而易見(jiàn)。，隨著時(shí)代演變，從近代法邁入現(xiàn)代法，特別是二戰(zhàn)以后，司法權(quán)于政治過(guò)程的影響力與日俱增，已成為真正的“第三權(quán)”。

　　進(jìn)一步言之，當(dāng)代“司法主義”（judicialism）盛行，構(gòu)成立憲主義的支柱。依據(jù)“司法主義”，憲法以保障人權(quán)不受一切國(guó)家權(quán)力侵害為目的，系實(shí)質(zhì)意義的國(guó)家最高法規(guī)范；具體實(shí)現(xiàn)此一理念，須設(shè)立某種裁判制度，無(wú)論美國(guó)型或德國(guó)型的違憲審查制度，都合乎其要求。然而，違憲審查機(jī)關(guān)畢竟不是民意機(jī)關(guān)，通常民意基礎(chǔ)薄弱，面對(duì)具備民主正當(dāng)性的國(guó)會(huì)或行政部門時(shí)，應(yīng)該出以何種態(tài)度，實(shí)是一個(gè)棘手的難題。一般認(rèn)為，鑒于司法的時(shí)代任務(wù)，違憲審查機(jī)關(guān)固須發(fā)揮“權(quán)力性”，以有效制衡政治部門，只有同時(shí)既兼顧傳統(tǒng)司法的“象征性”，也不忽略中立、被動(dòng)及客觀的形象。因?yàn)�，只有“�?quán)力性”與“象征性”維持均衡，司法方能獲得人民的依賴。也唯有如此，司法才能確保社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。

　　對(duì)于司法的態(tài)度，盡管有悲觀主義與樂(lè)觀主義兩種不同的立場(chǎng)，擔(dān)心司法權(quán)與其他權(quán)力結(jié)合可能造成某種危險(xiǎn)，卻是二者共同的認(rèn)知。這是因?yàn)闉榍蟛门泄�正，確保人權(quán)，司法機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于政治部門之外，并免于一切干預(yù)為前提。因此，司法獨(dú)立被視為立憲主義的首要基本原則，也成為權(quán)力分立學(xué)說(shuō)中上顛撲不破的真理，并被廣泛明確規(guī)定于各國(guó)憲法中。司法獨(dú)立原則具有兩層意義：狹義指審判獨(dú)立，亦即法官行使職權(quán)的獨(dú)立；廣義則包含司法部門的獨(dú)立，亦即司法權(quán)獨(dú)立于立法權(quán)、行政

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