法院訴訟行為要論

　　民事訴訟行為是民事訴訟法學的一個基本理論范疇。按照德國法學家紹爾（Sauer）的說法，“訴訟行為之概念乃為訴訟法之中心”（注：轉引自曹鴻瀾：《刑事訴訟行為之基礎理論（1）——刑事訴訟行為之效力》，載臺灣《法學評論》1974年第6期，第79頁。）。此說雖有夸張之處，但從大陸法系諸國法學的現(xiàn)狀來看，訴訟行為理論實為構筑民事訴訟法學體系的理論基石之一。然而，由于種種原因，我國法學界對這一理論一直缺乏深入而全面的介紹。本文擬就民事訴訟行為中的法院訴訟行為作一初淺探討，以期引起我國法學界對這一理論的興趣。

　　一、法學訴訟行為的概念和分類

　　按照臺灣學者的通說，法院（廣義）所為之訴訟行為，乃法院（狹義）、審判長、受命推事、委托推事、書記官等裁判機關（廣義之法院），關于特定訴訟所為訴訟行為之總稱。（注：參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1981年版，第111頁。）法院的訴訟行為，是法院或其他裁判機關所為的公法上的行為，而非私法上的法律行為。然而由于訴訟的目的在于保護私權，因此，法院的訴訟行為常與私權有關，其中創(chuàng)設權利的裁判（如離婚判決）就是與當事人訴訟行為合力形成私權的法院行為。此外，與當事人訴訟行為相比，盡管二者具有十分密切的關聯(lián)性，并共同構成民事訴訟程序，但是其區(qū)別也是十分明顯的，法院的訴訟行為系國家機關之行為，此項行為所受之支配規(guī)定，與當事人行為所受支配規(guī)定完全不同。（注：參見陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第455-456頁。）如法院的訴訟行為，雖違背關于訴訟程序的規(guī)定而有瑕疵，亦非當然無效，只有在依法撤銷之后，其效力才歸于消滅。再如違背民事訴訟中的有關訓示性規(guī)定，雖然違法，但仍然有效。所謂訓示規(guī)定，即就法院行為的有關任意性規(guī)定。對于訓示規(guī)定，法院嚴格遵守固然有其必要，但如未遵守，對法院及當事人的訴訟程序，并不構成重大不利結果，不得于事后以違背規(guī)定為理由，要求撤銷已進行的程序。（注：參見陳榮宗、林慶苗著：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第37-38頁。）例如法院未依民訴法第146條的關于“人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起3個月內審結”的規(guī)定，逾期始為審結的情形。

　　關于法院訴訟行為的種類，有的學者將其分為二類，有的學者將其分為三類。持兩分法的學者認為，法院的訴訟行為，可分為裁判與裁判之外的訴訟行為。裁判是指法院、審判長、其他裁判機關就特定民事訴訟事件對于當事人或其他人所為的意思表示。裁判是裁判機關所為訴訟行為中最主要部分。至于裁判以外的行為，大部分是為達裁判之目的而為的行為，包括訴訟資料的收集、訴訟指揮、送達以及訴訟文書的制作等。（注：參見王甲乙、楊建華、鄭健才《民事訴訟法新論》，三民書局1981年版，第111-123頁。）持三分法的學者認為，法院訴訟行為中，最重要的首推裁判行為，第二類為用于程序內部發(fā)展的行為，如收集資料、調查證據(jù)等，第三類為用于程序外部過程的行為，如指揮訴訟的進行、指定期間以及傳訊等。（注：參見陳榮宗、林慶苗著《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第456頁。）

　　二、法院訴訟行為的瑕疵

　　法院訴訟行為的瑕疵，可分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對法院不同訴訟行為的瑕疵，應該采取不同的處理方法。

　　1.裁判外法院訴訟行為瑕疵

　　裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達，證據(jù)調查等。這些行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人訴訟行為的實施以及權利的實現(xiàn)。例如，判決書如果不能及時送達當事人，將可能影響當事人上訴權利的行使；又如，調查證據(jù)如采用非法的手段，就會對裁判的基礎造成威脅，不能保證裁判基于真實作出。因此，對于法院所實施的有瑕疵的裁判外訴訟行為，各國立法一般都不承認其本來應有的效果。在這一點上，可與當事人的訴訟行為一樣認定其無效。如證據(jù)調查有瑕疵，則該證據(jù)不得作為裁判的依據(jù)；判決送達有瑕疵，則上訴期間不開始計算。而且，如果對此仍然承認其原有的效力而進行裁判時，則可造成裁判違法，成為廢除裁判的事由。

　　有關法律實施的裁判外訴訟行為的瑕疵的除去及治愈，大致有以下幾種方法：（1）可通過無瑕疵行為的反復，除去將來的瑕疵。但此時的瑕疵非溯及的治療，只是認定原行為消失，新行為實施時認定該行為有效。（2）因責問權的拋棄或喪失，在一定的情形下可作有效處理。所謂責問權

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