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釋明權(quán)法官的權(quán)利還是義務(wù)
在訴訟進(jìn)程中，為防止因信息不對稱而造成訴訟突襲和司法不公的現(xiàn)象出現(xiàn)，有必要保證訴訟信息能夠通暢地在雙方當(dāng)事人之間橫向交流以及當(dāng)事人與法院之間縱向交流。當(dāng)事人除了通過庭前證據(jù)交換制度保證和對方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟信息的交流外，雙方當(dāng)事人和法官之間的縱向信息交流也需要一個制度加以保障。這就需要建立釋明權(quán)制度。從法官向當(dāng)事人交流的方向看，主要出現(xiàn)在追加共同訴訟參加人和第三人、調(diào)解或和解等過程中。實踐中這樣的操作往往會帶有很強(qiáng)的職權(quán)主義色彩，對當(dāng)事人的私權(quán)自由處分存在實質(zhì)上的干涉。
2004年7月，北京市第一中級人民法院出臺了法官釋明權(quán)制度。該制度規(guī)定，北京市第一中級人民法院的法官除了專注于公正判案外，還要在庭審時承擔(dān)一項工作，即給予弱勢訴訟主體一定的法律解釋。
我國目前對于法官釋明只是作了比較寬泛的規(guī)定，并沒有在立法層面上將其制度化，實踐中就造成了法官釋明有很大的隨意性。由于我國對法官釋明也沒有具體“限度”的規(guī)定，釋明不可避免地在一定程度上受到法官個人的價值取向、性格偏好等因素的影響，極易混入法官的主觀隨意性，存在諸多法外的不確定因素。而且，法官進(jìn)行釋明，無論其初衷多么公正，但在當(dāng)事人看來，對對方當(dāng)事人的援助，往往意味著對己方當(dāng)事人造成不利影響。如果不適當(dāng)、不適度地釋明，有可能使訴訟結(jié)構(gòu)、平等格局出現(xiàn)失衡，從而招致當(dāng)事人的不滿，并對法官的中立性和審判的公正性產(chǎn)生懷疑，甚至可能對法官個人的職業(yè)品性產(chǎn)生不信任。因此，法官釋明不能沒有限制，要在一定程度上受到抑制。筆者認(rèn)為，釋明既然運行于當(dāng)事人主義訴訟模式中，就應(yīng)盡可能地協(xié)調(diào)好法官職權(quán)與當(dāng)事人之間的關(guān)系，始終保持法官的中立性。
在我國構(gòu)建釋明制度，筆者認(rèn)為，首要的前提是要明確界定法官釋明的性質(zhì)。
關(guān)于釋明的性質(zhì)，在大陸法系民事訴訟法學(xué)界普遍認(rèn)為存在以下三種觀點。1、“權(quán)利說”，即認(rèn)為釋明是法律賦予法官的一項訴訟權(quán)利，法官可以自由決定是否行使或放棄。2、“義務(wù)說”，即認(rèn)為釋明是法律明確規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)行使的一項訴訟義務(wù)，如果法官在應(yīng)當(dāng)行使釋明的范圍內(nèi)不予行使，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。3、“權(quán)利義務(wù)說”，釋明既被視為法官的一項訴訟權(quán)利，又被視為法官的一項訴訟義務(wù)。
現(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者都傾向于同意第三種觀點，認(rèn)為釋明既是法官的一項訴訟權(quán)利，又是法官的一項訴訟義務(wù)。筆者認(rèn)為，在我國構(gòu)建釋明制度，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官擁有釋明權(quán)，但是這里的“權(quán)”不能理解為權(quán)利的權(quán)，而應(yīng)理解為權(quán)能的權(quán)。所謂權(quán)能是權(quán)利和職能的統(tǒng)稱，如民事審判權(quán)是法院對民事案件進(jìn)行審理，并對事實認(rèn)定、適用法律作出裁決以解決民事爭議的權(quán)能。法院不但有審理民事案件、解決民事糾紛的權(quán)力，而且，根據(jù)憲法和法律的規(guī)定也有這方面的職權(quán)。而釋明發(fā)生在法官行使審判權(quán)的過程中，是審判權(quán)的內(nèi)容之一。因此，釋明權(quán)的性質(zhì)應(yīng)與審判權(quán)的性質(zhì)是一致的。同時，法官在訴訟中的權(quán)能是法定的，必須依法行使，不能放棄，是法官的訴訟義務(wù)。權(quán)利則是主體享有法律確認(rèn)和保障的以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由，權(quán)利主體有可為、可不為的自由，權(quán)利是可以放棄的。因此，在我國所構(gòu)建的釋明制度中，對釋明權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)明確為法官的一項訴訟義務(wù)，而不能理解為法官的訴訟權(quán)利。
我國經(jīng)過一系列司法改革后，民事訴訟模式逐漸向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)換，在此過程中，如果將釋明的性質(zhì)理解為法官的一項訴訟權(quán)利，由法官決定自主行使或放棄，就容易導(dǎo)致法官對釋明權(quán)的濫用，不利于維護(hù)法官的中立地位。在一些當(dāng)事人訴訟能力有顯著差別、明顯需要釋明的訴訟中，法官如果選擇消極地不加以釋明，訴訟的公正就無法得到保證。而在一些不需要釋明的訴訟中，法官卻進(jìn)行釋明，就有
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