從社團看羅馬公私法的分野

　　科學(xué)之謂，乃是“分科而治學(xué)”的略說。自西學(xué)東漸以來，分析的思維仰仗著堅船利炮的威力，猛烈沖擊著一貫以綜合見長的國內(nèi)學(xué)人。陽明先生的“格物致知”只不過是竹林前的反省，就算是早已“胸有成竹”，經(jīng)鄭板橋之手的墨寶仍脫不出寫意的模糊。于是，法學(xué)的引進一度在分析思維的真空中接受著辯證法的煎熬。乃至今日，幾千年的巨大慣性依然無法剎車，連季羨林老先生也以為這竟可以成為東西方文化分水嶺的一側(cè)。但聰明的國人很快從西方人的口里發(fā)現(xiàn)了分析的若干弊處，西方漢學(xué)的興起，許多人竟誤以為東方的復(fù)興轉(zhuǎn)眼在即。當?shù)胤叫灾�識廣泛傳播，文化權(quán)利幾被用盡，我們的傳統(tǒng)依然面臨著如何創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的難題。

　　公私法的截然兩分源起于古羅馬，分而析之的法學(xué)思維由此找到肇始。[1]分類之后便是比較，比較然后歸納，公私法的分類就此造就了一個法系。然而歷史并非線性的進程，公私法的成就也不限于此。誠如梅因所言，“類比，這是法律成熟時期中最有價值的工具。但在法律學(xué)的初生時代卻是最危險的�！盵2]“當一種食物由于衛(wèi)生的理由而被禁止，禁令就要適用于一切類似的食物。同樣的，為了一般的清潔而做出的明智的決定，終于竟變成了教儀上冗繁的手續(xù)。”[3]歸類原來是如此的靠不住，因此而來的判斷遠遠無法稱之為科學(xué)。于是，古羅馬發(fā)明了“猶疑”的技術(shù)，給判斷以延期，又有了“擬制”的技術(shù)，使判斷找到了源頭活水�！啊當M制’在舊羅馬法中，恰當?shù)闹v，是一個辯訴的名詞，表示原告一方的虛偽證詞是不準被告反駁的；”[4]這種“擬制”其實相當于后來的“推定”，梅因?qū)⑵淝‘數(shù)闹糜诜�律與社會相協(xié)調(diào)的關(guān)系中，反映了羅馬法與現(xiàn)實相適應(yīng)的鮮活精神。而且，在羅馬法中存在著兩個法的概念，“ius”和“l(fā)ex”，前者是指社會結(jié)構(gòu)本身用法律術(shù)語加以表述的有機體系，后者是指以協(xié)議形式確定的并且具有權(quán)威性的實在規(guī)范。在二者之間，“人們可以發(fā)現(xiàn)一種帶有伸縮性的對應(yīng)關(guān)系”。[5]這種伸縮關(guān)系，為羅馬法與社會現(xiàn)實建構(gòu)了合理的張力。

　　回顧我們的傳統(tǒng)，寫意的說法頗似禪宗的“不立文字，教外別傳，直指人心，見性成佛”。早熟的古人不僅遠離了生死的威懾，也早早的將神鬼變成了工具[6].因此，我們終于少了那一分童年的積累，因“從見山不是山到見山是山”的忽略，以至到“見山又不是山”后繼無力，盡管懂得并渴望超越，兩千多年的文化無非是在原地踏步。學(xué)科的劃分積弊不少，但這一步積累必不可少，就如西方此岸與彼岸世界的觀照，造就了知識分子的無上品格。公私法的劃分使法在自己的世界找到了參照，有了這樣的界分，公私才得以有益的互動。因此，本文所關(guān)注的雖然是私法，回答的是為什么羅馬私法能夠發(fā)達的一種可能，其根本目的還在于揭示公法與私法界分的意義以及一種或可稱得上是“實踐理性”的科學(xué)。

　　一、觀察角度的說明

　　羅馬法學(xué)究竟是屬于法律史科、法理學(xué)科抑或民法學(xué)科似乎無關(guān)宏旨，羅馬法就象是法學(xué)中的教義，法學(xué)其他學(xué)科的人習(xí)慣于毫不猶豫的拿來主義而不經(jīng)論證。畢竟論證過程是如此復(fù)雜，除了要獲得法學(xué)內(nèi)部邏輯的自足之外，除了將羅馬法與當今法學(xué)以及實踐作比較研究之外，法學(xué)者尤其是私法學(xué)者對于追尋羅馬法的真相這類近似形而上的論證不感興趣。

　　但是即便是從狹義的角度考察羅馬法的學(xué)科特征，對何為羅馬法這個前提仍需要進行必要的討論。羅馬法是古羅馬法律的總稱，從古羅馬最早的成文法（公元前5世紀中葉的《十二表法》）至公元6世紀30年代，東羅馬帝國查士丁尼在位時編纂的《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》，以及在其之后匯編的《新律》-合稱為《國法大全》。一般認為，羅馬法的歷史可以分為兩個階段，前一階段主要是指羅馬城的本土法，后一階段則跨越到適用于整個羅馬帝國的《國法大全》。后世大部分對羅馬法的研究集中在《國法大全》。然而，《國法大全》這部法典是在羅馬文明衰微時編撰而成，它把時間跨度逾千年，實質(zhì)不同的各個時期的法律典籍并列在一起，封埋了自身及其背景的變遷。這中間隨處可見的裂縫，從根本上為我們學(xué)習(xí)、引鑒羅馬法構(gòu)成了難以逾越的障礙。[7]

　　而且，這樣一個困難如果擴展一下，我們就

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