論知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用（上）

　　行為保全是法院根據(jù)當事人或利害關(guān)系人的申請，為避免損失的發(fā)生或進一步擴大而對相關(guān)行為采取的一種民事強制措施。長期以來，我國民事訴訟法領(lǐng)域沒有建立行為保全的統(tǒng)一規(guī)范，致使很多權(quán)利人贏了官司，輸了利益。這種現(xiàn)象在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尤為突出�！霸V前臨時措施”作為一項重要的行為保全內(nèi)容在修訂后的三部知識產(chǎn)權(quán)法律中得到了確認，從而彌補了我國民事訴訟領(lǐng)域中的立法缺憾，為加大知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，促進知識經(jīng)濟的發(fā)展作好了制度準備。本文通過比較國內(nèi)外相關(guān)法律制度及司法實踐的方法，系統(tǒng)探討了我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立，對適用中可能或已經(jīng)出現(xiàn)的若干問題進行了深入的分析，提出人民法院在受理行為保全申請的過程中，應(yīng)盡量的比照西方國家的成熟實踐經(jīng)驗，在遵守現(xiàn)有法律的前提下，適當?shù)睦�用自由裁量�?quán)，既作到及時地避免損害的發(fā)生或擴大，同時又能夠充分防止濫用訴權(quán)，最終實現(xiàn)公正和效率的統(tǒng)一。

　　[關(guān)鍵詞]  行為保全  訴前臨時措施  禁令

　　為加大知識產(chǎn)權(quán)的保護力度、與國際水平接軌，我國在2000年、2001年相繼完成了對《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》的修訂工作，從而為加入世界貿(mào)易組織做好充分的制度準備。其中最為引起訴訟法學(xué)界關(guān)注的是有關(guān)“訴前臨時措施”的規(guī)定。修訂后的這三部法律分別規(guī)定，權(quán)利人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵權(quán)行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取停止有關(guān)行為的措施。它突破了我國《民事訴訟法》有關(guān)保全對象的局限，率先在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中引入了行為保全制度。本文擬結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)法律制度及司法實踐，對我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立、適用等問題作以初步探討。

　　一、行為保全制度的國內(nèi)外相關(guān)立法

　　（一）行為保全制度的歷史沿革

　　所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了避免當事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請對相關(guān)當事人的行為采取強制措施。這一制度的確立最早可以追溯到古羅馬時代。在羅馬法中，禁止令狀就是早期行為保全制度的體現(xiàn)。禁止令狀（Interdicere）是羅馬執(zhí)政官根據(jù)受害人的請求而發(fā)布的禁止從事某項行為的命令，通常所涉及的利益具有準公益性。這種令狀具有一定的假設(shè)性。人們并不要求裁決者依據(jù)令狀判罰，而是直接要求當事人在所提出的事實屬實的情況下遵從命令。某種程度上，我們可以認為羅馬法的禁止令狀已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的行為保全的雛形。

　　羅馬帝國崩潰之后，經(jīng)過教會法、歐洲王室法的發(fā)展，直到14世紀末15世紀初，英格蘭的大法官創(chuàng)立了衡平法管轄權(quán)，提供禁止令救濟，從而真正建立起了英美法中的行為保全制度━━中間禁令。法蘭西和德意志王室法在13世紀及其后來，經(jīng)歷了巨大的變化，開始越來越明顯的不同于英格蘭王室的法律，訴訟程序變得越來越學(xué)理化和復(fù)雜化。19世紀70年代隨著德國民事訴訟法典的頒布，以假處分為標志的行為保全首次確立下來，大陸法系的行為保全制度由此逐步走向定型化。

　　（二）英美法系中的行為保全制度

　　禁令在英國歷史上是由衡平法院發(fā)展出來的一種由法院以自由裁量給予的救濟，其目的在于彌補普通法法院所給與的法律救濟的不足。它包括中間禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）和終局禁令（Final Injunction）。當事人通過向法庭申請中間禁令要求禁止被申請人采取某些行為從而達到在訴訟過程中維持現(xiàn)狀的目的。通常英國法官在受理有關(guān)中間禁令的申請的時候主要考察兩個方面，即①原告能否提出證據(jù)證明其有可能最終勝訴；②原告能否證明，由于得不到禁令而遭受的損失將超過被告的活動因禁令暫時所加的限制遭受的害處與不便。如果原告能夠證明以上兩點，他就能夠取得禁令。

　　美國法律將禁令視為一種“非常的法律救濟”，即，是一種必須嚴格依據(jù)法律才能給予當事人的救濟�！睹绹�民事訴訟法》第65條共規(guī)定了兩種中間禁令：預(yù)備性禁令（preliminary Injunction）和暫時禁令（temporary Injunction）。如果審理結(jié)果證明作出中間禁令是錯誤的，被告由于禁令所遭受的損失應(yīng)當獲得補償。因此

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