由法官自由裁量權(quán)所想

自由裁量權(quán),如果不設(shè)定行使這種權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn),即是對(duì)專制的認(rèn)可。

——弗蘭克福特

在中國(guó)人傳統(tǒng)的觀念里，法律是指統(tǒng)治階級(jí)制定的，反映統(tǒng)治階級(jí)利益，并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)則。法律是立法者制定的，是白紙黑字的東西，法官是執(zhí)法者，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。人們常常喜歡設(shè)想法官是位于法律之下的，是被統(tǒng)治者而不是統(tǒng)治者，[1]然而，很多時(shí)候，我們卻發(fā)現(xiàn)，法官可以自由裁量，可以改變規(guī)則。比如下面的例子。

案例（1）：1903年，美國(guó)法院審理一起勞資糾紛：達(dá)維斯訴莫爾根。一個(gè)公司雇主和雇員莫爾根簽訂一份雇傭契約。莫爾根的工資為每月40美元。契約簽訂不久，另一家公司說(shuō)，只要莫爾根肯來(lái)，每月的工資就多25美元。于是莫爾根要求原來(lái)公司加工資，否則就走人。原公司只好答應(yīng)每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫爾根就留下來(lái)了，但是每月依然領(lǐng)取40美元。年底的時(shí)候，原公司拒不付給那120美元。于是，莫爾根告到法院，法官認(rèn)為莫爾根一直領(lǐng)取每月40美元，實(shí)際上就接受了這個(gè)工資條件，既然這樣，再判給他120美元是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

案例（2）：1921年，美國(guó)法院又審理了一個(gè)類(lèi)似案例（1）的案件：施瓦茲雷池訴鮑曼巴池公司。服裝設(shè)計(jì)師施瓦茲雷池與鮑曼巴池服裝公司簽訂了一份契約。服裝公司答應(yīng)每星期90美元的報(bào)酬。不久，另一公司以每星期100美元的報(bào)酬聘請(qǐng)他。施瓦茲雷池要求原公司提高工資，原公司也要求一樣年底付清。施瓦茲雷池每月依然得到90美元的報(bào)酬。年底，原公司一樣說(shuō)話不算數(shù)。施瓦茲雷池告到法院，法官判決原公司支付應(yīng)補(bǔ)的工資。

于是，疑問(wèn)便在我們腦中形成：為什么相似的案件會(huì)是截然相反的判決，法官不是都依照法律來(lái)斷案的嗎？在規(guī)則與具體判決之間，我們發(fā)現(xiàn)了一樣?xùn)|西，那就是法官的自由裁量權(quán)。正是裁量權(quán)的存在，才導(dǎo)致了判決的截然不同。于是，我們就在想，法官根據(jù)自己的自由裁量所得到的判決，都會(huì)是公平，正義的嗎？

一、法官的自由裁量權(quán)是否應(yīng)該存在

西方歷史上的著名人物孟德斯鳩說(shuō)：“任何有權(quán)力的人使用權(quán)力都要到邊界時(shí)才停止,沒(méi)有邊界的權(quán)力便是一種無(wú)休止的任意性的權(quán)力,必然弊害無(wú)窮�！盵2]社會(huì)契約論最核心的觀點(diǎn)就是三權(quán)分立，以權(quán)力制約權(quán)力。形式主義論者認(rèn)為，法律條文是神圣的，一切都必須按照法律條文來(lái)辦，法官只不過(guò)是機(jī)器，是“法律的喉舌”。如此看來(lái)，法官并沒(méi)有自由裁量權(quán)，只是機(jī)械的運(yùn)用法律的法匠。但是往深層方面去想，這似乎出現(xiàn)了問(wèn)題。我們發(fā)現(xiàn)，無(wú)論立法機(jī)關(guān)多么偉大，制定的法律多么包羅萬(wàn)象，事實(shí)上，我們都知道，這只能是幻想，立法機(jī)關(guān)所制定的法律總是有限的，又是滯后的，而案件是千變?nèi)f化的，無(wú)論怎樣總會(huì)出現(xiàn)一個(gè)案件找不到適用的法律，總會(huì)出現(xiàn)一個(gè)真空狀態(tài)，這個(gè)真空狀態(tài)又如何解決呢？

也許有人會(huì)說(shuō)，當(dāng)發(fā)生這種事情的時(shí)候，法官就先別判決，等立法機(jī)關(guān)立法后再判。但是常識(shí)告訴我們，這是不現(xiàn)實(shí)的，試想一下，當(dāng)事人雙方焦急萬(wàn)分等待法官給他們一個(gè)滿意的答復(fù)，哪知道法官大手一揮：“對(duì)不起，此案件所涉及的法律目前還沒(méi)有明確規(guī)定，本院暫不受理�！蹦阆胂耄�假如所有有疑問(wèn)的案件法官都這么處理的話，糾紛又如何解決?人民又如何信賴國(guó)家？社會(huì)是否還進(jìn)行得下去？早在幾千年前中國(guó)的莊子就說(shuō)，用有限去制約無(wú)限，殆矣。于是，我們發(fā)覺(jué)，強(qiáng)求立法機(jī)關(guān)制定所有法律是不現(xiàn)實(shí)的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。

但是，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中還有一種情況，假如說(shuō)法官面對(duì)的是一個(gè)毫無(wú)爭(zhēng)議的案件，完全可以依照法律的明確規(guī)定來(lái)判決，那么，法官閉上雙眼，大筆一揮，就可以了，還要什么自由裁量啊？問(wèn)題是，根據(jù)實(shí)際情況我們知道，社會(huì)上的疑難案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于非疑難案件，法官的自由裁量的機(jī)會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于完全依據(jù)條文的機(jī)會(huì)，基于此，我們可以說(shuō)，需要法官自由裁量權(quán)的存在。

二、法官是在造法嗎

我們承認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)，這是否意味著法官的自由裁量出來(lái)的判決是法律，法官是否在造法？

我們知道，立法的規(guī)定是抽象的，法律文字難免要由法律執(zhí)行者來(lái)解釋，誰(shuí)解釋，誰(shuí)就可以說(shuō)了算。法律在運(yùn)作的過(guò)程中需要司法機(jī)關(guān)的解釋，而這就給法官提供了一個(gè)天地。西方法學(xué)史上有一個(gè)著名的派別，叫現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派，在他們的眼里，法律或者是:(1)實(shí)際的法律,即關(guān)于這一情況已作出的判決;(2)大概的法律,即關(guān)于未來(lái)判決的預(yù)測(cè)。[3]正如約翰格雷所說(shuō)：“歸根結(jié)底，立法機(jī)關(guān)所說(shuō)的只是語(yǔ)言，而這些語(yǔ)言的

[1] [2] [3] 

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