回到顛倒的世界-對(duì)“契約自由”的戲劇性歷程的解析

　　摘要： “契約自由”需要自由與形式民主的支撐作前提。其歷程經(jīng)受哲學(xué)政治經(jīng)濟(jì)各層面的影響。民主政制改革使得政府決策成本增加從而客觀造成了“契約自由”事實(shí)的出現(xiàn)，政黨政治的成熟又使決策成本下降從而造成了“契約自由”的衰落。從哲學(xué)而言“自由”是人不得不為的宿命，它是人自己承擔(dān)責(zé)任并變成了不可逃避的重負(fù)。二十世紀(jì)“契約自由”轉(zhuǎn)向了實(shí)質(zhì)平等的目標(biāo)，并引發(fā)“正義”是“自由”還是“平等”的爭(zhēng)論。契約不應(yīng)成為重新分配財(cái)富的手段。梅因的著名論斷“從身份到契約”也似乎發(fā)生了相反方向的回歸，這是進(jìn)步還是倒退？人類(lèi)是否在捍衛(wèi)著原本屬于自己的宿命？

　　關(guān)鍵字： 契約自由，決策成本，民主改革，政黨政治，宿命，正義平等，身份回歸

　　目錄

　　一， 導(dǎo)言

　　二， 契約 平等 前提

　　三， 社會(huì) 理念 基礎(chǔ)

　　四， 民主 成本 產(chǎn)生

　　五， 自由 道路 宿命

　　六， 政黨 現(xiàn)實(shí) 衰落

　　七， 正義 兩難 轉(zhuǎn)向

　　八， 身份 回歸 趨勢(shì)

　　九， 結(jié)語(yǔ)

　　“回到事情本身”，這是二十世紀(jì)現(xiàn)象學(xué)運(yùn)動(dòng)的標(biāo)志性語(yǔ)錄。對(duì)于“契約自由”這一與時(shí)俱進(jìn)的重要法律原則，自羅馬法起即以萌芽，穿越千年光陰隧道，迎來(lái)了以實(shí)證主義為根基的古典契約理論的鼎盛時(shí)期，在“不會(huì)被任何東西摧毀并永遠(yuǎn)存在”的人類(lèi)智慧結(jié)晶《法國(guó)民法典》中，儼然已身處三大原則之列， 為法學(xué)界所長(zhǎng)期寵幸，雖在以建構(gòu)邏輯著稱的《德國(guó)民法典》中降為了意思自治原則的最重要的下位概念，但仍以其所包含的“真理性”而被廣為褒揚(yáng)。進(jìn)入二十世紀(jì)，雖然古典契約理論已日漸式微，但新自然法學(xué)派又為契約注入了道德意識(shí)，法律現(xiàn)實(shí)主義將公共利益、商業(yè)慣例注入其血脈，乃至經(jīng)濟(jì)法學(xué)法學(xué)派也為其找到了效率與財(cái)富這兩個(gè)新的生命。“契約自由”雖途經(jīng)十九世紀(jì)末葉至二十世紀(jì)七十年代末的衰落，在近二十年中又面臨著二次勃興的機(jī)遇及更大的挑戰(zhàn)乃至消解的風(fēng)險(xiǎn)。其復(fù)雜歷程堪稱“戲劇性”�？梢哉f(shuō)“契約自由”這一復(fù)雜而又神秘的歷史產(chǎn)物遠(yuǎn)未被我們認(rèn)識(shí)清楚。本文著意重點(diǎn)從政治與哲學(xué)角度對(duì)“契約自由”的產(chǎn)生、發(fā)展、轉(zhuǎn)向這一復(fù)雜的歷史進(jìn)程作一解析，并得出了一些“戲劇性”的結(jié)論。雖不夠嚴(yán)謹(jǐn)，但期可探求出一條稍有不同的研究路徑，讓我們能更清楚的“回到事情本身”。

　　一，契約 平等 前提

　　王澤鑒先生曾言：“契約的概念只能在自由與平等兩個(gè)基礎(chǔ)上方能建立起來(lái)�！� 此語(yǔ)雖不是完全的嚴(yán)謹(jǐn)和周延，卻總結(jié)出了一基本的實(shí)施判斷，即以一定程度的等級(jí)制度為根基建構(gòu)出來(lái)的政治社會(huì)，如君主專制社會(huì)或教會(huì)專權(quán)社會(huì) ，不存在真正意義上的規(guī)模具普遍性的契約自由的狀態(tài)。家父主義與契約自由的理念是格格不入的，契約自由是一種沒(méi)有上帝的秩序。人們只有等待有一天，至少僅僅在法律面前人人實(shí)現(xiàn)了形式上平等的時(shí)刻。這個(gè)雖綿薄但在當(dāng)時(shí)卻具革命性的形式平等是契約自由最終得以確立的底蘊(yùn)與根基。從某種角度觀察，十九世紀(jì)民主政治社會(huì)區(qū)別于以往社會(huì)的一個(gè)根本特征就是：社會(huì)中社會(huì)關(guān)系的構(gòu)成主要基于人的自由意志而非身份與地位。

　　單從法律規(guī)定與技術(shù)而言，羅馬法中即已規(guī)定：“只須基于締約雙方的合意即可產(chǎn)生債” .契約的意思自由與形式自由構(gòu)筑了羅馬法中契約自由的基本內(nèi)容，其中所體現(xiàn)得對(duì)個(gè)人意思的充分尊重等傳統(tǒng)仍然對(duì)后世的契約觀念產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。但真正意義上的形式平等和個(gè)人自由的缺位，使得羅馬法精湛的法律理念及技術(shù)流露出太多的虛假性和形式化。契約自由在很大程度上只是作為羅馬法的一種理想而存在。但這并不是羅馬法的過(guò)錯(cuò)，因?yàn)槿粢�在有皇帝和臣民、貴族與平民的等級(jí)社會(huì)中，真正實(shí)現(xiàn)契約自由，羅馬帝國(guó)就不會(huì)有斯巴達(dá)克斯們的起義，羅馬法也就不會(huì)出現(xiàn)歷史的斷層。所以，在羅馬時(shí)代，契約自由也只能在羅馬皇帝的統(tǒng)治下呻吟。誠(chéng)如伯爾曼所言：“在十二、十三世紀(jì)查世丁尼的羅馬法被視為一種理想法，僅僅只是理性的文字體現(xiàn)，即書(shū)面理

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