法治的局限

　　中國(guó)法學(xué)界，特別是法理學(xué)界，對(duì)于羅伯托。昂格爾的名字并不陌生。這位巴西人能夠在二十八歲時(shí)當(dāng)上了哈佛大學(xué)法學(xué)院的著名教授，不僅僅是由于他淵博的學(xué)識(shí)。他對(duì)西方，特別是美國(guó)法治模式深刻的批判精神，更為人矚目。這位批判法學(xué)的代表人物，把美國(guó)的法治稱為不同政治勢(shì)力的“角斗場(chǎng)”，與我們所理解的“法律是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具”十分相似。他就像一位技藝高超的外科醫(yī)生，用犀利的工具把西方特別是美國(guó)法治的層層頂紗剝掉，將其實(shí)質(zhì)和病灶展現(xiàn)出來。哈佛大學(xué)法學(xué)院是美國(guó)法學(xué)教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）的重鎮(zhèn)，它每年都向美國(guó)的立法、司法和政府行政部門輸送大量的“新鮮血液”。有這樣一位“解構(gòu)大師”為將要成為美國(guó)法治大廈的棟梁之材的哈佛畢業(yè)生洗腦，真不是我們中國(guó)人的思維能夠理解的。

　　《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》是他諸多著作中的一本。我對(duì)此書情有獨(dú)鐘。一個(gè)原因是，我喜歡他對(duì)西方法治形成的表述方式，在他的筆下。法治是被作為社會(huì)組織的一種模式來研究的。昂格爾認(rèn)為，法治的形成不是主觀塑造的結(jié)果，而是歷史和文化演進(jìn)的結(jié)果，它不僅同一個(gè)社會(huì)中人們所熟悉的社會(huì)規(guī)范方式有關(guān)，也同民族的思維習(xí)慣有關(guān)。我也喜歡他在論述西方法治形成過程時(shí)與中國(guó)歷史的比較。我認(rèn)為，他陳述中國(guó)歷史和文化的時(shí)候，更多地把它作為一種與西方平等的文明，一種生活方式，一種社會(huì)組織模式。而不是像有些西方學(xué)者那樣，把它為“它者”和批判的對(duì)象，以此襯托出西方文明的優(yōu)越。盡管我知道西方的法治不是有目的地“建設(shè)”的，也想像不出當(dāng)時(shí)的政治權(quán)威如何能夠在法治形成和發(fā)展的過程中以中國(guó)社會(huì)的組織方式作為參照物，但是我相信，人類文明是在互相學(xué)習(xí)中不斷完美的。正如我們現(xiàn)在不但要學(xué)習(xí)、借鑒，而且要移植其他國(guó)家的法律，也要警惕和避免其他國(guó)家的歷史教訓(xùn)一樣。

　　依昂格爾的看法，導(dǎo)致中國(guó)建立統(tǒng)一帝國(guó)的各種因素與導(dǎo)致西方建立民族國(guó)家的那些因素多有相同；但是中國(guó)未能形成一個(gè)法治國(guó)家，而是一個(gè)典型的“非法治”國(guó)家。這不是因?yàn)橹袊?guó)沒有法律。恰恰相反，中國(guó)是最早制定成文法的國(guó)家。中國(guó)古代的法律具有這樣一些特點(diǎn)，首先是法律的意志性完全排斥了社會(huì)規(guī)范內(nèi)在的共識(shí)和凝聚力。統(tǒng)治者用法律創(chuàng)造社會(huì)秩序，同時(shí)也破壞社會(huì)自身的活力的和諧。其次，法律完全成為“公共”性質(zhì)的，即由政府制定。社會(huì)的規(guī)范體系成為等級(jí)制的結(jié)構(gòu)。第三，法律完全由政府壟斷，其他任何獨(dú)立于政府之外的社會(huì)團(tuán)體均無權(quán)以其他的規(guī)則與其分庭抗禮。最后，中國(guó)古代的法律沒有自治性。政策和法律之間從來就沒有明確的區(qū)分，行政和司法也是如此。執(zhí)行法律機(jī)關(guān)和維持秩序、實(shí)施政策的機(jī)關(guān)往往是一回事。所以，他認(rèn)為，因?yàn)榈於ㄎ鞣椒ㄖ螄?guó)家基石的那些因素在中國(guó)古代制度中并不存在。所以近代以后，法治作為一種“新型的規(guī)范秩序”在西方形成了，而中國(guó)卻沿著另外的一條道路走了下去。

　　昂格爾沒有評(píng)論中國(guó)和西方社會(huì)組織形式和規(guī)范秩序的優(yōu)劣。他可能不知道因?yàn)橹袊?guó)走了另外的道路而被現(xiàn)代歷史所排斥的痛苦經(jīng)歷和中國(guó)人為了實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家而付出的艱辛。自近代以來，中國(guó)的仁人志士，苦于中國(guó)的落后和挨打，四處尋找救國(guó)良方。他們得出的結(jié)論是：中國(guó)之所以落后；是因?yàn)橹袊?guó)沒有建立現(xiàn)代的政治和法律制度，沒有“法治”，不能為社會(huì)的變革和進(jìn)步提供制度他的條件，所以，經(jīng)濟(jì)不興，政治腐敗，百姓疾苦沒有申訴之門，故社會(huì)矛盾常常激化，戰(zhàn)亂頻繁。而每一次政權(quán)的更迭，都產(chǎn)生出新的專制。所以，從清末的“變法維新”到孫中山先生的“五權(quán)憲法”，到“五四運(yùn)動(dòng)”提倡的“民主和科學(xué)”，對(duì)中華民族負(fù)有責(zé)任心的先輩們始終把建設(shè)一個(gè)法治國(guó)家作為追求的目標(biāo)。在以“救亡圖存”的背景下，中國(guó)人是把“法治”當(dāng)作救命良方來追求的�！胺ㄖ巍北划�(dāng)作西方文明的組成部分，法律學(xué)者和改革家們經(jīng)常把西方的法治和中國(guó)傳統(tǒng)的人治相比較，把西方的文明和富裕與法治聯(lián)系起來，“而把中國(guó)的落后和貧窮與人治聯(lián)系起來，愈發(fā)使中國(guó)人自慚形穢。共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國(guó)革命勝利以后，中國(guó)人對(duì)西方列強(qiáng)的仇恨中也包含著對(duì)于它們的法治的怨恨，因?yàn)榇蠖鄶?shù)中國(guó)人是通過西方在中國(guó)的”治外法權(quán)“感受西方列強(qiáng)的法治的。所以，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，”法治“與”資本主義制度“等同，即使是為了與西方的制度相區(qū)別，中國(guó)也不能接受”法治“的理論和主張。

　　改革開放以來，中國(guó)人的思維方式發(fā)生了很大的變化。既然市場(chǎng)經(jīng)

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