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法律論證中的若干問題

時(shí)間:2023-05-01 03:09:49 法學(xué)論文 我要投稿
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法律論證中的若干問題

  在德國,法律論證理論走向前沿,阿列克西《法律論證理論》一書出版后(1978年)產(chǎn)生廣泛影響,是一項(xiàng)跨時(shí)代作品。

  今天主要講四個(gè)問題:

法律論證中的若干問題

  1、 法律論證理論

  的產(chǎn)生背景,包括:問題背景和知識(shí)背景。

  2、 法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀。

  3、 阿列克西《法律論證理論》基本思路,同時(shí)與佩雷爾曼進(jìn)行比較描述;以及其他學(xué)者的理論爭點(diǎn)。

  4、 法律論證理論的研究意義和及其啟迪學(xué)價(jià)值。

  一、 理論產(chǎn)生的背景:

  (一)、問題背景。

  作為一般比較,德國法學(xué)有一個(gè)知識(shí)與方法的理論轉(zhuǎn)型的不同時(shí)期。19世紀(jì)主流是概念法學(xué)(耶林等主張),主張法學(xué)的主要作用是為實(shí)踐(尤其是司法實(shí)踐)提供概念的合邏輯體系以作為司法大前提的平臺(tái),其雄心是如能提供此種體系,則法官工作將簡單。概念法學(xué)預(yù)設(shè):一國法治要保持其安定性、統(tǒng)一性、一致性,法學(xué)應(yīng)為其司法者提供此種概念體系。這也是19世紀(jì)末耶林的一個(gè)轉(zhuǎn)向:他認(rèn)為概念法學(xué)可能走向誤區(qū),從應(yīng)然角度建造的體系可能是不切實(shí)際的;從而轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄋ婕暗睦娴姆治雠c創(chuàng)造,由此創(chuàng)造利益法學(xué)。該理論在20世紀(jì)30年代被繼承與發(fā)展,是對(duì)概念法學(xué)的理論反動(dòng),實(shí)際上反映了這一時(shí)期德國的社會(huì)轉(zhuǎn)型和理論轉(zhuǎn)型。

  二戰(zhàn)以后,德國法學(xué)理論出現(xiàn)以下幾個(gè)傾向:自然法的復(fù)興。其主要復(fù)興事件就是:面對(duì)納粹審判,告密者案等疑難案件的審判,如何在法理和規(guī)則方面找到理論支持,從而引發(fā)對(duì)自然法理論的追尋。拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》(1946年)試圖解決復(fù)雜案件的問題,提出一個(gè)公式(即拉德布魯赫公式。拉德布魯赫早期是價(jià)值相對(duì)主義者,講求價(jià)值考量的情景主義,實(shí)在法中的價(jià)值是相對(duì)的,但有排序,其首要價(jià)值就是安定性,然后是形式正義,合目的性。)這里涉及一個(gè)問題:第三帝國的法律是否是法?他認(rèn)為:只要達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)即非法或稱失去法性的法-當(dāng)一個(gè)實(shí)在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度則失去法性。安定是優(yōu)先的,但超出容忍限度,則非法。這一標(biāo)準(zhǔn)在德國引起爭論,從而引起自然法復(fù)興運(yùn)動(dòng)。

  拉弗茨在其《法學(xué)方法論》中說,在德國,60年代的時(shí)候,法學(xué)家普遍感到法哲學(xué)爭論誰也說服不了誰,建議:回到方法。在傳統(tǒng)方法內(nèi),許多問題是討論不清的;具體方法有:數(shù)理邏輯的方法、伽達(dá)默爾的詮釋學(xué)方法、修辭學(xué)方法和論證的方法。這一轉(zhuǎn)向體現(xiàn)了概念法學(xué)向利益法學(xué),又向評(píng)價(jià)法學(xué)的轉(zhuǎn)變。法學(xué)核心問題是司法運(yùn)用的問題,其中涉及價(jià)值衡量。法理學(xué)有一個(gè)從權(quán)利定向到立法定向又到司法定向的問題。法官正確判決如何作出是考慮的核心問題。涉及幾個(gè)問題:1、判決依據(jù)是什么 2、是否正當(dāng)、正確

  第二個(gè)問題背景:傳統(tǒng)法學(xué)存在這樣的問題:第一,更多的是不精確規(guī)范分析,重思辨,輕分析。大而化之,缺點(diǎn)是重定性,而缺乏定量的感性分析。第二,知識(shí)和認(rèn)識(shí)手段的殘缺,概念陳舊,認(rèn)識(shí)框架落后。如現(xiàn)中國仍用黑格爾甚至亞里士多德時(shí)代的概念。這是不夠的,缺乏現(xiàn)代邏輯工具。第三,存在獨(dú)斷論傾向,獨(dú)白式論證,不能提出足夠理由對(duì)聽眾進(jìn)行足夠說服。

  第三個(gè)問題:法律論證重心是法律決策問題,法官裁決是決策的一部分,立法也是如此,決定必須經(jīng)過證成。原因是:1、法律決策非一般決定,其涉及利益,一般是涉他的利益,必須對(duì)利益及其分配方式提出足夠理由并給予說明,要求進(jìn)行論證。2、法律決策的論證不是直線的證明過程(直線證明是獨(dú)白式的,演繹的、含攝<從具像到抽象>的過程)。在疑難案件中,這種證明是不夠的,必須進(jìn)行論證,是要在眾多交談?wù)咧g論辨達(dá)成共識(shí)的過程;需要二個(gè)以上的交談?wù)邔?duì)話式論證,而非獨(dú)自思辨式論證。3、決策的論證追求的目標(biāo)并非是真的問題,而是其是否有效、正確(正當(dāng))的問題。一談到這些問題,很容易進(jìn)入價(jià)值評(píng)價(jià)領(lǐng)域,直線式證明是無能為力的。此時(shí)出現(xiàn)明辛豪森的“困境”(公說公有理,婆說婆有理)。4、決策不是簡單的形式邏輯推理,而要借助其他手段。(辨證推理和實(shí)質(zhì)推理)。

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