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法律論證中的若干問題
在德國，法律論證理論走向前沿，阿列克西《法律論證理論》一書出版后（1978年）產(chǎn)生廣泛影響，是一項(xiàng)跨時(shí)代作品。今天主要講四個(gè)問題：
1、 法律論證理論
的產(chǎn)生背景，包括：問題背景和知識(shí)背景。
2、 法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀。
3、 阿列克西《法律論證理論》基本思路，同時(shí)與佩雷爾曼進(jìn)行比較描述；以及其他學(xué)者的理論爭點(diǎn)。
4、 法律論證理論的研究意義和及其啟迪學(xué)價(jià)值。
一、 理論產(chǎn)生的背景：
（一）、問題背景。
作為一般比較，德國法學(xué)有一個(gè)知識(shí)與方法的理論轉(zhuǎn)型的不同時(shí)期。19世紀(jì)主流是概念法學(xué)（耶林等主張），主張法學(xué)的主要作用是為實(shí)踐（尤其是司法實(shí)踐）提供概念的合邏輯體系以作為司法大前提的平臺(tái)，其雄心是如能提供此種體系，則法官工作將簡單。概念法學(xué)預(yù)設(shè)：一國法治要保持其安定性、統(tǒng)一性、一致性，法學(xué)應(yīng)為其司法者提供此種概念體系。這也是19世紀(jì)末耶林的一個(gè)轉(zhuǎn)向：他認(rèn)為概念法學(xué)可能走向誤區(qū)，從應(yīng)然角度建造的體系可能是不切實(shí)際的；從而轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄋ婕暗睦娴姆治雠c創(chuàng)造，由此創(chuàng)造利益法學(xué)。該理論在20世紀(jì)30年代被繼承與發(fā)展，是對(duì)概念法學(xué)的理論反動(dòng)，實(shí)際上反映了這一時(shí)期德國的社會(huì)轉(zhuǎn)型和理論轉(zhuǎn)型。
二戰(zhàn)以后，德國法學(xué)理論出現(xiàn)以下幾個(gè)傾向：自然法的復(fù)興。其主要復(fù)興事件就是：面對(duì)納粹審判，告密者案等疑難案件的審判，如何在法理和規(guī)則方面找到理論支持，從而引發(fā)對(duì)自然法理論的追尋。拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》（1946年）試圖解決復(fù)雜案件的問題，提出一個(gè)公式（即拉德布魯赫公式。拉德布魯赫早期是價(jià)值相對(duì)主義者，講求價(jià)值考量的情景主義，實(shí)在法中的價(jià)值是相對(duì)的，但有排序，其首要價(jià)值就是安定性，然后是形式正義，合目的性。）這里涉及一個(gè)問題：第三帝國的法律是否是法？他認(rèn)為：只要達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)即非法或稱失去法性的法-當(dāng)一個(gè)實(shí)在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度則失去法性。安定是優(yōu)先的，但超出容忍限度，則非法。這一標(biāo)準(zhǔn)在德國引起爭論，從而引起自然法復(fù)興運(yùn)動(dòng)。
拉弗茨在其《法學(xué)方法論》中說，在德國，60年代的時(shí)候，法學(xué)家普遍感到法哲學(xué)爭論誰也說服不了誰，建議：回到方法。在傳統(tǒng)方法內(nèi)，許多問題是討論不清的；具體方法有：數(shù)理邏輯的方法、伽達(dá)默爾的詮釋學(xué)方法、修辭學(xué)方法和論證的方法。這一轉(zhuǎn)向體現(xiàn)了概念法學(xué)向利益法學(xué)，又向評(píng)價(jià)法學(xué)的轉(zhuǎn)變。法學(xué)核心問題是司法運(yùn)用的問題，其中涉及價(jià)值衡量。法理學(xué)有一個(gè)從權(quán)利定向到立法定向又到司法定向的問題。法官正確判決如何作出是考慮的核心問題。涉及幾個(gè)問題：1、判決依據(jù)是什么 2、是否正當(dāng)、正確
第二個(gè)問題背景：傳統(tǒng)法學(xué)存在這樣的問題：第一，更多的是不精確規(guī)范分析，重思辨，輕分析。大而化之，缺點(diǎn)是重定性，而缺乏定量的感性分析。第二，知識(shí)和認(rèn)識(shí)手段的殘缺，概念陳舊，認(rèn)識(shí)框架落后。如現(xiàn)中國仍用黑格爾甚至亞里士多德時(shí)代的概念。這是不夠的，缺乏現(xiàn)代邏輯工具。第三，存在獨(dú)斷論傾向，獨(dú)白式論證，不能提出足夠理由對(duì)聽眾進(jìn)行足夠說服。
第三個(gè)問題：法律論證重心是法律決策問題，法官裁決是決策的一部分，立法也是如此，決定必須經(jīng)過證成。原因是：1、法律決策非一般決定，其涉及利益，一般是涉他的利益，必須對(duì)利益及其分配方式提出足夠理由并給予說明，要求進(jìn)行論證。2、法律決策的論證不是直線的證明過程（直線證明是獨(dú)白式的，演繹的、含攝<從具像到抽象>的過程）。在疑難案件中，這種證明是不夠的，必須進(jìn)行論證，是要在眾多交談?wù)咧g論辨達(dá)成共識(shí)的過程；需要二個(gè)以上的交談?wù)邔?duì)話式論證，而非獨(dú)自思辨式論證。3、決策的論證追求的目標(biāo)并非是真的問題，而是其是否有效、正確（正當(dāng)）的問題。一談到這些問題，很容易進(jìn)入價(jià)值評(píng)價(jià)領(lǐng)域，直線式證明是無能為力的。此時(shí)出現(xiàn)明辛豪森的“困境”（公說公有理，婆說婆有理）。4、決策不是簡單的形式邏輯推理，而要借助其他手段。（辨證推理和實(shí)質(zhì)推理）。
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