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海運風險研究與適用論文
一、保函概述
海運保函作為一種擔保在貿(mào)易和航運業(yè)務(wù)中廣為人知，它的意義在于如果提高保函的人擔保如果提貨人或者托運人不賠償承運人的損失，那么保函的提供者就要予以賠償，在海運實踐中，如果保函的接受者認為一個保函對于貨物或者行為沒有足夠的擔�？尚哦�，發(fā)生了損失也不足以彌補，這種情形之下，通常會要求托運人或提貨人再請來第三方開具一個保函，或者直接要求托運人或提貨人與第三方共同出具一個保函。這樣的情況出現(xiàn)之后海運保函的涵義也更豐富了。
二、海運保函的價值分析
（一）保函存在的合理性
經(jīng)過多年的實踐發(fā)展，海運保函在實務(wù)中的地位不言而喻。是海運實踐不可或缺的一部分，當然它的存在便是合理的。這是因為：
1.從主觀方面來看，對海運雙方當事人來說海運保函適用性很強
對于出具保函的人來說，理由如下：
首先，提貨人或者托運人在出具保函之后，如果發(fā)生了意外事情，船東要進行索賠，索賠的金額與不出具保函大致相同。另外，出具了保函就可以在提單沒有到的情形下，先拿走自己的貨物進行買賣，這樣加速了自己本身的資金流動，對于自己百利而無一害。另外承運人如果不接受保函，在以后貨主要托運貨物的時候也會有所影響，所以大部分承運人都會接受，這樣能給貨主留下一個好的印象，尤其在航運市場不景氣的時候，對進一步爭取貨源有很大幫助，還可以拉攏一個長期的客戶，為自己爭取更多的利益。而且，在實務(wù)中保函出現(xiàn)糾紛的概率還是很低的，沒有很多的紛爭不影響貿(mào)易穩(wěn)定長期的進行，這樣情形之下承運人也是樂意之至的。、
其次，如果貨物出現(xiàn)了一些小瑕疵，能馬上與第三方溝通還是可以的，萬一聯(lián)系不到第三方或得不到一個明確的回復，這樣的情形之下出具保函能夠挽回一些不必要的損失，比如承運人的倉儲費、船期損失等等。如果不出具保函去換取清潔提單或者去提貨，對于雙方來說只會擴大損失，不利于雙方的利益。大部分出具保函的都是有著良好信譽的公司，船東也是愿意接受的，實踐中看來大抵如此。
2.客觀方面來說，保函的出現(xiàn)與應(yīng)用加速了海上貨物的流通
眾所周知，清潔提單是極其重要的，如果貨物出現(xiàn)小瑕疵需要與第三方進行溝通，一般都是跨國貿(mào)易，勢必要耗費大量的時間去處理，這樣會影響貨物貿(mào)易的進行，有了提單之后承運人可以簽發(fā)清潔提單，托運人與承運人在關(guān)于貨物表面狀況的批注也省了很多的口舌之爭，收貨人也可以提供了保函之后順利拿到貨物進行買賣，確保能趕上當時的市場行情，順利進行接下來的貨物交易。
（二）保函存在的非法性
我們可以看出的是保函一直是存在很多弊端的，從一開始它就備受質(zhì)疑，因此關(guān)于它合法性方面的思考是具有挑戰(zhàn)性的。
第一，海運保函的欺詐性質(zhì)一直被學者所詬病，從民法的角度看，保函是雙方串通起來對第三方的欺詐，是隱瞞事實去獲取利益的行為，它是無效的民事行為。在實務(wù)中，如果大家都出具保函去簽發(fā)清潔提單去提取貨物，那么提單的作用就會大打折扣，作為唯一合法的能維護貿(mào)易雙發(fā)之間的提單，卻因此喪失信譽，為了便利還有可能會因此消失，這是我們要值得關(guān)注的一點。
第二，如果承運人提貨人都形成依賴保函的習慣，那么國際欺詐行為就會日益嚴重起來，海運保函就是最大的幫兇，雙方拿到了一定的保障之后，就會松懈變得疏忽大意，因而對提單信用證的核對就會出現(xiàn)不負責的心態(tài)，這樣會給海上貿(mào)易帶來致命的危險，損失也是不可估量的。
三、評析漢堡規(guī)則的有關(guān)規(guī)定
（一）漢堡規(guī)則對保函的具體規(guī)定
漢堡規(guī)則是第一次對保函做出明確規(guī)定的國際公約，之前的海牙、維斯比規(guī)則并沒有對此做出規(guī)定，一方面因為前兩個國際公約都是很早之前的簽訂的，另一方面也是因為保函也是隨著貿(mào)易的不斷發(fā)展才衍生出來的。漢堡規(guī)則在第4章第17條對保函的一些原則性的問題進行了規(guī)定，例如保函雙方當事人、賠償責任限制等問題進行了說明，算是國際公約的一個歷史性發(fā)展，接下來我們看看漢堡規(guī)則的規(guī)定：
第2款規(guī)定“托運人保證賠償承運人由于承運人或其代表未就托運人提供列入提單的事項或貨物的表面情況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失的保函或協(xié)議，對受讓提單的、包括任何收貨人在內(nèi)的任何第三方，不發(fā)生效力�！边@一條就是對保函的效力進行一個說明，保函就是托運人與承運人之間簽訂的，只在這兩方之間有效。對于除了這兩者之外的第三方，例如收貨人、提單持有者來說是沒有效力的，是不能對抗他們的權(quán)利主張的。對于第三方來說，提單就是他們最直接的證據(jù)，依照提單去主張自己的權(quán)利有明確的法律保護力。
第3款“這種保函或協(xié)議對托運人有效，除非承運人或其代表不批注本條第2款所批的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方�！贝藯l款我們要從兩方面進行分析評價，首先，我們看一下它的不完善之處，條款規(guī)定承運人具有欺詐意圖的時候保函是無效的，那么什么情形之下就是具有欺詐性質(zhì)意圖，卻沒有規(guī)定，這樣在實踐中去運用此項條款沒有任何的說服性，并且會帶來很多的爭端與異議。由此看出漢堡規(guī)則的規(guī)定還有待完善。其次，這種規(guī)定確實給善意保函帶來了保障，實務(wù)中的保函，我們要認真區(qū)別對待，利大于弊的保函，我們就認為其有效，反之則不具有效力。這樣的規(guī)定解決了保函在雙方當事人之間的效力問題，這樣保函在實踐中的作用就會大大提高。雖然并沒有解決它的欺詐性質(zhì)，但是最起碼在雙方當事人之間它是有法律效力的，緩和了實務(wù)與理論的沖突。從這個方面來說，漢堡規(guī)則是在進步的。
第4款“屬于本條第3款所指的有意詐騙，承運人不得享受本公約所規(guī)定的責任限額的利益，并且對由于相信提單上所載貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方所遭受的損失負賠償責任�！敝暗膰H公約海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則對于承運人責任限制這方面規(guī)定的比較寬泛，因為那是海運風險極高，承運人很容易就要面臨賠償貨物的責任，但是隨著海運技術(shù)的不斷發(fā)展，這項規(guī)則也要進行修訂。那時候?qū)τ诔羞\人的規(guī)定是除了保值的貨物之外，在任何情況下發(fā)生貨損都不喪失責任限制。保值貨物也就是說貨主另提供了保費，去擔保這批貨物。這樣的貨物應(yīng)當予以小心運載。隨著海運發(fā)展到今天，漢堡規(guī)則對于這方面在第8條予以規(guī)定，對于承運人或者他的代理人、受雇人“故意造成這一滅失損壞或遲延交付的，或者明知會造成這一滅失、損壞或遲延交付，而輕率地采取的行為或不為引起的”就不能享受責任險則。漢堡規(guī)則這一規(guī)定是進步的，是有著積極的意義的，這一規(guī)定會給承運人增加一定的壓力，敦促承運人小心謹慎的去履行自己的義務(wù)，也保證了在一般情形之下貨物的完好度。
（二）漢堡規(guī)則對于保函規(guī)定的缺陷
在海上貨物運輸這一領(lǐng)域，實踐的情況遠比書本上復雜的多，對于要應(yīng)對實踐中的各種復雜情形，我們還是要小心謹慎的。正是由于這一原因，也決定了我們無法對直接對一個保函是否有效進行規(guī)定，實踐的復雜性也決定了保函效力的不確定性。因此最好的辦法就是從實踐出發(fā)，從具體案例去著手分析。但是這樣的情況就是由法官來裁判，這樣會賦予法官較大的自由裁量權(quán)，保函的穩(wěn)定性就會大打折扣。例如對于一個保函效力進行判定，拿英美兩個國家做一個對比，英國大部分法官會判定這個保函是有效的，因為英國是一個海運大國，它更傾向于保護承運人，對于保函做寬大的解釋，可以保證承運人拿到賠償，不會受到巨大的損失。但是，對于美國這樣的貿(mào)易大國來說，它更傾向于保護貨主的利益，法官會對保函的效力做嚴格的解釋，這樣大部分法官會判定保函是無效的。綜上，可以看出接受不接受保函是存在很大風險的，因為無法確定將來爭端的解決會在哪個國家，無法清楚確定保函是否保函的效力一直是關(guān)注的一個焦點，但是不論怎么規(guī)定，保函是對第三方隱瞞事實這樣的事實是改變不了的。即使是漢堡規(guī)則也并沒有給出一個明確的答復，并且漢堡規(guī)則的規(guī)定并沒有解決保函對提單信譽的沖擊，在實踐中對貿(mào)易和航運的不良影響仍在持續(xù)，這樣的漢堡規(guī)則會有些無力感，不能從根本上去解決保函的問題，也便不可能去維護海上貿(mào)易的正常秩序。漢堡規(guī)則的進步我們不忽略，它對于保函的規(guī)定仍是一種有意義的探索
四、海運保函的法律完善
（一）明確海運保函的效力
目前各國應(yīng)根據(jù)自己國家的貿(mào)易情況與背景來具體分析保函，以明確立法上對它效力的規(guī)定。從我國的國情看，目前現(xiàn)行的《海商法》是重中之重，我建議采用以下兩種思路：第一，關(guān)于《海商法》第75條從解決保函究竟是擔保還是協(xié)議的定性之爭出發(fā)，我們要明確保函的性質(zhì)，這樣可以確保其在實務(wù)中有法可依；第二，我們也可以對《海商法》第75、77條進行司法擴張解釋，鑒于立法工作的長期性與復雜性，這樣可以給實踐更好更快的指導。在操作方面，我們可以確定的是保函在承運人與托運人或提貨人之間是有效的，之后可以對幾種常見的海運保函無效的情形進行列舉例如承運人主觀上是否存在惡意等。
（二）明確海運保函當事人的法律義務(wù)
對于承運人來說，第一，保函被判定為有效，承運人對收貨人或者貨物所有權(quán)人先進行賠償，之后可以根據(jù)保函去向無正本提單的提貨人或提供保函的托運人進行追償；第二，保函被判定為無效，具有欺詐意圖。那么承運人要對此付出法律上的責任，首先要賠償，其次可能還會受到刑法上關(guān)于欺詐的刑事處罰，這樣規(guī)定更能彰顯法律的權(quán)威與公正；第三，提供保函是換取清潔提單，這樣就發(fā)生承運人濫加批注的情形，因此也要承擔相應(yīng)的法律責任。對于托運人來說，要求承運人簽發(fā)提單本是自己的一項權(quán)利，只是這項權(quán)利的行使受到了很大的限制，因此承運人在簽發(fā)提單的時候要注意，不得損害托運人的合法權(quán)益，否則要承擔法律責任。但是實踐中的情形是復雜多變的，如果就當時的條件和技術(shù)，是無法確切的知道所載貨物的真實情況的，承運人可以在提單上記載說明，進行不知批注，但是這不能影響提單的清潔性，這樣的提單可以用于信用證結(jié)匯，也要明確這種情況之下允許承運人接受保函簽發(fā)清潔提單。
（三）明確清潔提單的擴大性內(nèi)涵
在整個海上運輸貿(mào)易中，清潔提單的作用是不言而喻的，清潔提單要用于信用證結(jié)匯，是關(guān)于雙方資金流動的一個重要環(huán)節(jié)，清潔提單還會進行轉(zhuǎn)讓，這樣對于提單的要求是很高的。因此為了促進海上貿(mào)易和海運事業(yè)的蓬勃發(fā)展，對于清潔提單我們要審慎，要對它進行擴張性解釋，盡量在可以接受的程度之內(nèi)降低對它的要求，眼界要開闊立方擴大清潔提單的內(nèi)涵。在國際貿(mào)易中，對于一些細微的表面瑕疵的批注和“不知條款”，例如對于包裝的批注、對貨物數(shù)量、質(zhì)量的不知條款的批注等這類情形，銀行應(yīng)該予以結(jié)匯，這樣才能保證海上貨物貿(mào)易的流通與發(fā)展。雖然以提單為中心的海事運輸單據(jù)制度在實踐中得到了廣泛的應(yīng)用，但是它的局限性也是我們要積極解決的問題。隨著海運事業(yè)的發(fā)展，我們更要認真的對待這個問題。目前筆者的看法是保函確實加速了海上貿(mào)易的進程，它確實有著積極方面的意義，但是其本身的缺陷也是極大的，因此建議從提單著手進行完善，從立法上去保證海上貨物運輸?shù)目焖侔l(fā)展。
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