論柔性行政行為的司法控制

【摘要】對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制是依法行政、控制權(quán)力濫用的需要，是保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的需要，是履行入世承諾、遵循國(guó)際慣例的需要。我國(guó)立法將部分柔性行政行為排除在司法審查之外，同時(shí)缺乏針對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制的特殊制度設(shè)計(jì)，因此有必要予以完善。

【關(guān)鍵詞】柔性行政行為；司法控制；受案范圍

柔性行政行為指行政主體依照法律法規(guī)，不以行政強(qiáng)制為表現(xiàn)形式，采取靈活性、非強(qiáng)制性手段，尊重和考慮相對(duì)人的利益來(lái)實(shí)施的行政行為，主要包括行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解、行政獎(jiǎng)勵(lì)等在內(nèi)的一系列行為。目前學(xué)界對(duì)此有所論及，①但總體看來(lái)還不夠深入。本文擬對(duì)柔性行政行為司法控制的關(guān)鍵問(wèn)題略加分析，以求教于同仁。

一、柔性行政行為司法控制的必要性

柔性行政行為本身不要求行政相對(duì)方服從，但這不代表柔性行政行為不存在侵權(quán)的可能。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中柔性行政行為侵害行政相對(duì)方利益的事件屢見(jiàn)不鮮，因此，對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法規(guī)制是必要的。

首先，對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制是依法行政、控制權(quán)力濫用的需要。柔性行政行為的運(yùn)用，確實(shí)有助于增強(qiáng)行政民主，增進(jìn)社會(huì)效益，但是由于其自身不具有強(qiáng)制性，行政主體不能采取剛性方式強(qiáng)迫相對(duì)人接受和服從。在行政相對(duì)人不接受、不配合實(shí)施柔性行政行為的情況下，行政主體會(huì)根據(jù)有關(guān)法律或行政習(xí)慣行使自由裁量權(quán)，或?yàn)E用職權(quán)、超越職權(quán)，采取一些強(qiáng)制性手段來(lái)確保柔性行政行為的實(shí)施，損害相對(duì)人的利益。因此，對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制，是保障行政機(jī)關(guān)依法行政、合理行政、正確運(yùn)用手中權(quán)力的必要手段。

其次，對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制是保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的需要。從理論上講，柔性行政行為是行政機(jī)關(guān)通過(guò)與行政相對(duì)人協(xié)商、雙方達(dá)成一致意見(jiàn)后做出的行政行為。但是，在實(shí)踐中，柔性行政行為也會(huì)對(duì)相對(duì)方的合法權(quán)益造成侵害。比如，行政機(jī)關(guān)怠于提供行政指導(dǎo)或提供錯(cuò)誤的指導(dǎo)，致使相對(duì)方的利益受到損害；或假借行政指導(dǎo)之名，實(shí)質(zhì)性地行使強(qiáng)制性行政行為，對(duì)行政相對(duì)方的合法權(quán)利造成侵害。因此，若不對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制，不讓行政主體承擔(dān)責(zé)任，不僅會(huì)削弱行政機(jī)關(guān)在公眾心目中的權(quán)威性和公信力，公民最基本的人權(quán)也得不到保障。所以，規(guī)范柔性行政行為，保障公民在權(quán)益受損時(shí)有法律救濟(jì)渠道是現(xiàn)實(shí)的需要。

再次，對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制是履行入世承諾、遵循國(guó)際慣例的需要。柔性行政行為的民主、協(xié)商、利益誘導(dǎo)機(jī)制適應(yīng)了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的需要。這在很大程度上促進(jìn)各國(guó)政府決策的民主化、信息公開(kāi)化、施政方式的科學(xué)化，從而對(duì)各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)危機(jī)化解起了重要作用。盡管如此，柔性行政行為仍然存在著諸多缺陷，因此，許多國(guó)家都采用司法手段對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。我國(guó)入世以來(lái)，政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面與世界逐步接軌，尤其是在司法領(lǐng)域，國(guó)際間合作逐步加強(qiáng)。對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制是我國(guó)順應(yīng)國(guó)際要求，履行入世承諾的需要。

二、我國(guó)柔性行政行為司法控制的立法缺憾

柔性行政行為作為一種新型行政行為，在轉(zhuǎn)變政府管理模式、實(shí)現(xiàn)公眾參與以及推進(jìn)社會(huì)和諧等各方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。但是，柔性行政行為作為一種行政行為，行政主體在實(shí)施過(guò)程中還是有可能濫用，因此必須進(jìn)行司法控制�？v觀我國(guó)目前關(guān)于柔性行政行為司法控制的立法，主要存在兩方面的問(wèn)題。

一是立法將部分柔性行政行為排除在司法審查之外。司法救濟(jì)是保護(hù)公民權(quán)利的最后一道防線，但是，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定以及司法實(shí)踐卻將部分柔性行政行為排除在行政訴訟的大門之外，使得部分行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。

根據(jù)我國(guó)立法規(guī)定，相對(duì)方因行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)和行政救助等行為造成損害的，可以起訴到法院，通過(guò)司法程序予以救濟(jì)。比如關(guān)于行政合同，目前的救濟(jì)方式主要有四種，即協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟；再比如，我國(guó)立法對(duì)于行政獎(jiǎng)勵(lì)主要規(guī)定了行政訴訟和行政賠償兩種救濟(jì)方式，前者主要是指行政獎(jiǎng)勵(lì)屬于行政訴訟受案范圍，法院可以對(duì)行政獎(jiǎng)勵(lì)進(jìn)行合法性審查，后者主要是根據(jù)《國(guó)家賠償法》第30條之規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行為違法造成相對(duì)人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受損害的，應(yīng)在侵權(quán)范圍內(nèi)，為受害者消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉，對(duì)于行政獎(jiǎng)勵(lì)的精神損害給予非財(cái)產(chǎn)形式的救濟(jì)。

而對(duì)于目前行政管理過(guò)程中廣泛存在的行政指導(dǎo)行為，我國(guó)立法卻規(guī)定不屬于行政訴訟的受案范圍。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第1條第四款規(guī)定，“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。在其他立法方面，目前只有《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》例外地規(guī)定了過(guò)失指導(dǎo)的賠償責(zé)任。司法救濟(jì)手段的缺乏，責(zé)任體系的不明確，必然會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人因行政指導(dǎo)行為受到的損害得不到及時(shí)救助，相反行政主體反而卻可以規(guī)避責(zé)任。這樣一來(lái)，行政指導(dǎo)的功能必然大大削弱，甚至有可能成為行政主體濫用權(quán)力的庇護(hù)傘。

二是立法缺乏針對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制的特殊制度設(shè)計(jì)。相對(duì)于行政處罰、行政強(qiáng)制等剛性行政行為而言，柔性行政行為有著自己獨(dú)特的魅力，它更加注重相對(duì)人的意志，鼓勵(lì)相對(duì)方的積極參與，使整個(gè)行政過(guò)程更加開(kāi)放，把一種文明的承諾帶入了權(quán)力行使之中。因此，柔性行政行為的固有特征需要有一套與之相適應(yīng)的訴訟救濟(jì)程序，而不應(yīng)生搬硬套有關(guān)剛性行政行為的規(guī)則�？墒牵瑥奈覈�(guó)目前的立法及司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)柔性行政行為訴訟救濟(jì)的特殊規(guī)定基本沒(méi)有，這已不能滿足實(shí)踐發(fā)展的需要。不僅如此，法院審理柔性行政行為案件中，缺乏明確的法律規(guī)定，多數(shù)情況下是參考行政規(guī)章、國(guó)家政策以及其他規(guī)范性文件。例如，法院在處理行政合同糾紛案件時(shí)，通常做法是參照適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。訴訟程序的缺乏必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制時(shí)力不從心，因此，建立一套特殊的訴訟程序顯得尤為重要。

三、我國(guó)柔性行政行為司法控制的立法之完善

界定柔性行政行為的涵義，探討對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法控制的必要性以及介紹我國(guó)目前在柔性行政行為司法控制方面存在的主要缺憾，其目的是進(jìn)一步完善我國(guó)柔性行政行為司法控制的相關(guān)立法，這也主要應(yīng)從以下兩方面著手。

一方面，立法應(yīng)將全部柔性行政行為納入行政訴訟的范圍。

行政權(quán)在柔性行政行為領(lǐng)域表現(xiàn)得較為柔和，但只要權(quán)力存在的地方必然會(huì)表現(xiàn)出一定的強(qiáng)制力。事實(shí)上，柔性行政行為實(shí)施過(guò)程中的強(qiáng)制力與事后的強(qiáng)制力往往會(huì)成為侵犯相對(duì)人合法權(quán)益的重要因素。在此情況下，單純依靠行政主體內(nèi)部自律是無(wú)法保障相對(duì)人合法權(quán)利的。而“行政行為的可訴性使公民依法享有的公法意義上的實(shí)體權(quán)利獲得了可靠的司法保障�！雹谝虼耍瑢⑷嵝孕姓�行為全部納入行政訴訟受案范圍尤其重要。目前，我國(guó)《行政訴訟法》及其司法解釋將行政指導(dǎo)以及行政調(diào)解排除在法院受案范圍之外。而在現(xiàn)代行政管理過(guò)程中，行政主體卻經(jīng)常運(yùn)用這兩種行政行為去管理行政相對(duì)方，解決社會(huì)糾紛，因此，行政相對(duì)人的合法權(quán)利不可避免要受到傷害�？墒乾F(xiàn)有的法律規(guī)定卻將處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人拒之于司法救濟(jì)的大門之外，顯然有違建設(shè)法治社會(huì)的宗旨。

但是，畢竟柔性行政行為有著自身的特點(diǎn)，所以在納入行政訴訟受案范圍時(shí)應(yīng)有一定的條件。首先，行政主體在作出柔性行政行為時(shí)要存在故意或重大過(guò)失。因?yàn)槿嵝孕姓�行為涉及領(lǐng)域廣泛，需要豐富的專業(yè)知識(shí)、果斷的判斷力等，行政機(jī)關(guān)不能完全保證柔性行政行為導(dǎo)致的后果全部是積極的，若不加區(qū)分地將行為產(chǎn)生的后果全部歸責(zé)于行政主體，對(duì)行政機(jī)關(guān)顯然不公，也會(huì)大大降低行政主體運(yùn)用柔性行政行為的積極性。其次，行政相對(duì)方的權(quán)利要受到不利影響。由于柔性行政行為是一種溫和的行政行為，行政相對(duì)方對(duì)是否接受有選擇權(quán)，因此并不是所有的柔性行政行為都會(huì)改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，為了節(jié)約訴訟資源，減輕法院訴累，有必要規(guī)定這一點(diǎn)。

另一方面，立法應(yīng)針對(duì)柔性行政行為的特點(diǎn)設(shè)置特殊的程序制度。

首先，立法應(yīng)設(shè)立調(diào)解前置程序。柔性行政行為注重行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的互動(dòng)性和利益的相互協(xié)調(diào)性，因此在對(duì)柔性行政行為進(jìn)行司法救濟(jì)和司法控制時(shí)，應(yīng)采用一種柔和且能尊重雙方意志的手段。調(diào)解是當(dāng)事人行使處分權(quán)，通過(guò)互諒互讓解決糾紛的形式，恰好符合這一要求。目前，我國(guó)還未真正建立行政訴訟調(diào)解制度。很多學(xué)者建議該制度的建立迫在眉睫，特別是在解決柔性行政行為糾紛過(guò)程中具有不可替代的重要作用。一般而言，因柔性行政行為引發(fā)的行政訴訟，當(dāng)事人舉證都比較困難；如果能進(jìn)行調(diào)解，雙方可能會(huì)得到一個(gè)比較滿意的結(jié)果，行政相對(duì)人在省去人力、物力、財(cái)力的同時(shí)，又能更好地維護(hù)自身的權(quán)益。

其次，立法應(yīng)進(jìn)一步明確當(dāng)事人資格。關(guān)于原告資格，主要涉及行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織兩類原告的資格問(wèn)題。第一，行政機(jī)關(guān)的原告資格。傳統(tǒng)行政行為中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，即一旦行政相對(duì)方出現(xiàn)違法事項(xiàng)，可直接進(jìn)行處理，故行政機(jī)關(guān)不能作原告，即行政訴訟的被告恒定為行政機(jī)關(guān)。但是，如前所述，柔性行政行為注重雙方當(dāng)事人的利益，行政機(jī)關(guān)幾乎不適用強(qiáng)制權(quán)，優(yōu)益權(quán)也得到了一定的限制。因此，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施柔性行政行為時(shí)，若行政相對(duì)人不履行或違法履行相應(yīng)的義務(wù)，給行政機(jī)關(guān)造成損失的，行政主體完全有資格向法院提起訴訟。第二，社會(huì)組織的原告資格。社會(huì)組織在我國(guó)包括社區(qū)組織――居民委員會(huì)和村民委員會(huì)、行業(yè)組織、職業(yè)組織、農(nóng)業(yè)合作社、技術(shù)性監(jiān)督機(jī)構(gòu)、公證和仲裁機(jī)關(guān)、利益團(tuán)體等。社會(huì)組織能否成為柔性行政行為訴訟的原告，取決于其能否成為柔性行政行為的主體。我們認(rèn)為，對(duì)柔性行政行為的界定應(yīng)采取實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵看柔性行政行為是否服務(wù)于公益目的，是否引起行政法上權(quán)利義務(wù)的變更。如果行為目的是為了公共利益，非行政主體之間實(shí)施的行政屬于柔性行政行為，社會(huì)組織可以成為原告。

就被告資格而言，按照傳統(tǒng)行政法理論和司法實(shí)踐，行政機(jī)關(guān)作為被告是毋庸質(zhì)疑的。但柔性行政行為與剛性行政行為不同，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施該行為中，強(qiáng)制性與優(yōu)益權(quán)收到極大限制，更多是與行政相對(duì)人站在幾乎平等的地位上進(jìn)行協(xié)商、對(duì)話。所以，在行政相對(duì)人不履行或不完全履行義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)不能像傳統(tǒng)行政行為那樣采取強(qiáng)硬手段去直接制裁相對(duì)人。為了維護(hù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)威和保障柔性行政行為的有效實(shí)施，行政相對(duì)人在上述情況下可以成為被告。

再次，立法應(yīng)完善法院的審判依據(jù)。審判依據(jù)是人民法院審理柔性行政行為案件的難點(diǎn)所在。由于我國(guó)沒(méi)有行政程序法或?qū)ｉT的柔性行政行為法，人民法院依據(jù)何種法律規(guī)范審理柔性行政行為糾紛就變得格外困難。就我國(guó)柔性行政行為的司法審查而言，法律的適用理所應(yīng)當(dāng)，有爭(zhēng)議的只是柔性行政行為能否適用民事法律，在多大程度上適用。目前，在解決行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)等糾紛中，學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)是，行政法與民法各有其特殊性，不能任意援用民法規(guī)定，但民法中表現(xiàn)為一般法理的，且行政法對(duì)該問(wèn)題未作特殊規(guī)定的，則可以援用。③例如，在行政合同之訴中，可以適用民法誠(chéng)實(shí)信用、平等、等價(jià)有償?shù)然�本原則，上述民法基本原則不僅指導(dǎo)民事合同的訂立與實(shí)施，也為行政合同所遵守。特別是誠(chéng)信原則，在德法兩國(guó)已上升為憲法性原則，是公民與行政機(jī)關(guān)行為時(shí)的共同準(zhǔn)則。

最后，立法應(yīng)完善舉證責(zé)任的有關(guān)規(guī)定�！缎姓�訴訟法》及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》均明確行政訴訟的實(shí)體問(wèn)題由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告只在例外情況下負(fù)有舉證義務(wù)。柔性行政行為具有雙重屬性，即權(quán)力性與自治性，相應(yīng)地，柔性行政行為案件也可分為兩類，即權(quán)力爭(zhēng)議案件與自治爭(zhēng)議案件。權(quán)力爭(zhēng)議案件，由行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)力的行為引起，比如，對(duì)行政機(jī)關(guān)行使柔性行政行為合法性有異議的案件。這些爭(zhēng)議案件均涉及行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)力行使的合法性，故與具體行政行為一樣，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。非權(quán)力性質(zhì)的爭(zhēng)議案件，即自治性質(zhì)的爭(zhēng)議案件，主要是指雙方在履行義務(wù)過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議的案件。無(wú)論是行政相對(duì)人還是行政機(jī)關(guān)提起的訴訟，均由起訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，即“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”。此外，由行政相對(duì)人發(fā)起的變更訴訟，亦屬非權(quán)力性質(zhì)的訴訟，相對(duì)人應(yīng)對(duì)變更的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

論柔性行政行為的司法控制注釋：

①羅豪才、崔卓蘭：《論行政權(quán)、行政相對(duì)方權(quán)利及相互關(guān)系》，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第3期，第28頁(yè)。

②郝明金：《行政行為的可訴性研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版， 第110頁(yè)。

③余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2000 年版，第108頁(yè)。

本文為電子科技大學(xué)中央高�；�本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“信息社會(huì)中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。

作者簡(jiǎn)介：樊斌，法律碩士，高級(jí)律師，中倫律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、成都分所主任。